Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Патентно ведомство срещу решение № 5159 от 07.10.2020 г. по адм. д. № 4254/2020 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена подадената от ведомството жалба срещу решение №РД-16-330 от 23.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 за наложена финансова корекция в размер на 10% от размера на БФП по договор № 90-00-51 от 04.11.2019 г. с изпълнител "К и Б Клима" ЕООД на стойност 69 560лв., по административен договор проект BG16RFOP002-1.004-0002-С01 с предмет: „Повишаване качеството, ефективността и ефикастността на предлаганите от Патентното ведомство на РБ услуги за бизнеса, свързан със закрилата на обектите на индустриалната собственост “ с бенефициер Патентно ведомство по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.
Сочи, че на етапа на подаване на оферти участниците само декларират съответствие с критериите за подбор, като единствено избраният за изпълнител представя документи, удостоверяващи това съответствие - чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 67, ал. 1 и чл. 192, ал. 3 от ЗОП в приложимата редакцията на ЗОП ДВ, бр. 17 от 26.02.2019 г., в сила от 01.03.2019 г. С оглед тези разпоредби в обявата и указанията към нея възложителят е поставил изискване участниците да декларират съответствието си с критериите за подбор, в т. ч. със спорното изискване, чрез представяне на декларация по чл. 192, ал. 3 от ЗОП по Образец № 2 към обявата - попълва се част Трета: Критерии за подбор, буква Б: „Технически и професионални способности", т. 3. Целта на възложителя е да се увери в готовността на участниците да извършват гаранционна поддръжка, като не е ограничил способите им за това (собствен сервиз или нает сервиз). Изискването по т. 2.3.3., раздел III. „Условия за участие" не въвежда ограничения за определено населено място или за определено разстояние от определено място. Поставеното условие не изисква специални договорни отношения с определени правни субекти на територията на България към момента на подаване на офертата.
Счита за неправилен извода, че показателят П1 - „Организация на персонала, отговорен за изпълнението на поръчката" не съдържа ясни, точни правила. Съгласно одобрената методика за оценка, по показател П1 - „Организация на персонала, отговорен за изпълнението на поръчката” се присъждат точки във възходяща градация по скала (1, 20, 40, 60, 80 или 100 точки) в зависимост от това, дали предложената от участника организация на персонала осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя или я надгражда с 1, 2, 3, 4 или 5 обстоятелства. Начинът на оценяване дава възможност да бъдат сравнени обективно техническите предложения на участниците. Дефинираното надграждане по скала не е на субективен, а на обективен принцип - брой от предварително посочени обстоятелства, по които има направени конкретни предложения, отговарящи на предварително зададени условия. В конкретния случай, с оглед предмета на поръчката, предвиждащ дейности по доставка, монтаж и гаранционно обслужване на различни по брой и естество артикули, организацията на персонала е обвързана с качеството на извършваните от участниците дейности, с оглед на което на основание чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП е заложена да бъде показател за оценка. Посочено е какво следва да се включи в офертата на участниците, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на надграждането на офертата.
Ответната страна изразява становище за неоснователност на касационната жалба, представя писмен отговор.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.
В публикуваната обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП възложителят е въвел критерий за подбор, който се отнася до техническите и професионалните способности на участниците: "Участниците следва да разполагат с минимум 1 официален сервиз на територията на Р.Б.П подаване на офертата, участниците декларират съответствието си с поставеното минимално изискване чрез представяне на декларация по чл. 192 от ЗОП по Образец № 2 към настоящата обява, като следва да посочат изискуемата информация (местоположение и точния адрес на сервизите) в част Трета: Критерии за подбор, буква Б: „Технически и професионални способности, т. 3".
В административния акт е прието, че критерият за подбор неправилно е адресиран към участниците в процедурата, тъй като потенциалните изпълнители на този етап от процедурата нямат сигурност, че ще им бъде възложена обществената поръчка, поради което нямат интерес да осигурят сервиз на територията на страната, в случай че не разполагат с такъв. Изискването следва да бъде формулирано като условие за сключване на договор и да бъде насочено към избрания изпълнител, а не към участниците в поръчката. Изискването за териториалното местоположение на техническото оборудване към участниците на етап подаване на оферта е дискриминационно и необосновано ограничава конкуренцията, тъй като въвежда неоправдана административна и/или финансова тежест за участниците. Посочено е, че осигуряването на навременна и качествена гаранционна поддръжка е задължение на избрания изпълнител, но изискването е насочено към участниците и именно те следва да декларират точното местоположение и адресите на сервизите, което не могат да направят ако към момента на кандидатстване и подаване на оферта не разполагат с официален сервиз на територията на РБ. Възражението на бенефициера би било вярно, ако изискването беше следното: „участниците следва да представят декларация, че ако бъдат избрани за изпълнители ще осигурят официален сервиз ". Прието е, че е нарушена е забраната по чл. 2, ал. 2 и в мотивите - чл. 2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП да не се включват условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Нередността е квалифицирана по т.10, б."б" от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности "Използуване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спесификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания", при минимално ниво на конкуренция /например такива са случаите, когато към момента на подаване на офертата съществува изискване участниците или кандидатите да притежават оборудване в страната или региона/.
В утвърдената от възложителя методика за оценка е включен показател П1 „Организация на персонала, отговорен за изпълнението на поръчката". Минимален брой точки получава предложената от участника организация на персонала, която осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническите спецификации: участникът е предложил организация на експертите в екипа на участника, посочил е как се разпределят отговорностите по изпълнението на техническата помощ и дейностите, предмет на поръчката между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите, участникът е представил описание на дейностите и предложение за организация на работата, като за всеки от експертите са предвидени отделни задачи, съобразени с работния му профил.
Останалите предвидени точки от механизма за оценяване се определят в зависимост от това колко от следните, надграждащи обстоятелства са налице в предложената от участника концепция за организацията на персонала:1. Показано е разпределението на персонала (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност, предмет на обществената поръчка; 2. За всяка от дейностите, са дефинирани необходимия човешки ресурс ръководен екип и персонал, за тяхното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението им персонал; 3. Предложени са мерки за вътрешен контрол и мониторинг на персонала, включително механизми за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката; 4. Посочено е разпределението на изпълнението по отделни клонове по вертикална йерархичност в екипа, посочен е процесът на възлагане на отделни задачи на персонала на участника. Описан е контрола върху изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и проследяване на спазване на изискванията за качество. 5. Посочени са начин на комуникация с възложителя и организационни мерки на персонала, по отношение на взаимодействието при изпълнението предмета на обществената поръчка.
Съгласно утвърдения от възложителя механизъм за оценка по този показател точки се присъждат на база неясни и абстрактни категории като „необходимия човешки ресурс", „мерки за вътрешен контрол и мониторинг", „механизми за осигуряване на качествено изпълнение", мерки за контрол, за отчитане, организационни мерки и т. н., които не съставляват качествен аспект, свързан с предмета на поръчката. Показателят е общовалиден към всеки обект на възлагане - без значение дали е строителство или услуга и не е обвързан с предмета на възлагане. Не става ясно какво значение има описанието на разпределението на задачите по вертикална йерахичност в екипа към задълженията и отговорностите на техническото лице, на което е възложена доставката и инсталацията на климатиците, напр. Дали задачите в екипа за изпълнение на поръчката се разпределят по хоризонтала или по вертикала няма отношение към качественото монтиране на климатиците, обект на доставка.
В механизма за присъждане на точките по показателя П1 „Организация на персонала, отговорен за изпълнението на поръчката", липсват ясни указания за изискванията на възложителя за присъждане на определения брой точки. Не става ясно какви са минималните изисквания за съдържание по всеки от петте надграждащи обстоятелства, потенциалните участници са поставени в начална невъзможност да преценят какво следва да съдържа предложението им, за да отговаря на изискванията на възложителя и да получи максимален брой точки. Така неясно разписан механизмът за оценяване по показателя не да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както минималните изисквания към техническото предложение, така и надграждащите елементи, които обуславят присъждането на по - висок брой точки са описани общо и абстрактно.
Методиката за оценка в частта й по отношение на показателя П1 „Организация на персонала, отговорен за изпълнението на поръчката", е изготвена в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП), съгласно която възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя, но пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. От така заложената скала за оценяване се установява, че съгласно утвърдената методика ще бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в зависимост от обема на предложената от участника концепция за организация (дали в описанието са включени посочените от възложителя надграждащи елементи) в сравнение с описанието на организацията на персонала според минималните изисквания, поставени от възложителя. Видно от механизма за оценяване броят на точките зависи от степента на описание на организацията на персонала.
Това, че скалата за оценяване съдържа стъпки и тези стъпки за оценяване са разграничени от определен брой надграждащи елементи (от едно до пет) не прави този показател за оценка правомерен, предвид че тези надграждащи елементи, обект на оценка са дефинирани неясно и абстрактно. По отношение на показателя П1 липсват минимални изисквания за съдържание по всеки надграждащ елемент, чието наличие в организацията на персонала обуславя присъждането на повече точки.
Нередността е квалифицирана по т. 11,б."б" от Приложение към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване не нередности "Използуване на основание за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спесификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците".
За да отхвърли подадената жалба, съдът е приел, че залагането на изискване за представяне на доказателство за доказване на критерий за подбор на етап подаване на оферти е незаконосъобразно, в нарушение на чл. 67, ал.1 от ЗОП. Относно методиката за оценка приел, че в случая критериите за оценяване са неясни и предполагат субективна интерпретация и прилагане от членовете на комисията. Използваните категории, като “необходимия човешки ресурс”, “механизми за осигуряване на качествено изпълнение” и т. н., не внасят определеност, с което са създадени условия за необективно оценяване. Видно от заложената скала за оценяване на кандидатите ще бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в което организацията на работа на екипа е разписана по-подробно и детайлно (на ниво отделна задача) в сравнение с описанието на организацията на работа според минималните изисквания, съгласно които участникът следва да посочи разпределението на отговорностите и дейностите между екипа, методите за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга. Това показва, че по същество и в двата случая става дума за описание на организация на работния процес на екипа по изпълнение на услугата (разпределение на дейностите и отговорностите, взаимодействие между екипа и др.), като единствената разлика е, че по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния процес, а именно – описание на отделните задачи на всеки член от екипа. Решението е правилно като резултат.
Спорен е въпросът дали към момента на подаване на офертите съществува изискване участниците да разполагат с минимум 1 официален сервиз на територията на Р. Б след като в декларацията си следва да посочат изискуемата информация (местоположение и точния адрес на сервизите).
Изводите за нарушение в административния акт са свързани с това, че изискването за териториалното местоположение на техническото оборудване към участниците на етап подаване на оферта е дискриминационно и необосновано ограничава конкуренцията, тъй като въвежда неоправдана административна и/или финансова тежест за участниците и че изискването е насочено към участниците и именно те следва да декларират точното местоположение и адресите на сервизите, което не могат да направят ако към момента на кандидатстване и подаване на оферта не разполагат с официален сервиз на територията на РБ. В случая не е изискано от възложителя да се представят доказателства, че участниците разполагат със сервиз на територията на страната, както е приел съдът, който сервиз може да е собствен, нает и с него участниците да имат договорни отношения, а се изисква в декларацията да декларират точното местоположение и адресите на сервизите. УО не сочи нарушение на чл. 67, ал.1 от ЗОП. В чл. 67, ал.1 от ЗОП се предвижда, че в ЕЕДОП се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя и това осигурява съответствието с критериите за подбор.
Неправилни са изводите на управляващият орган, че критерият не е допустим, тъй като е необходим за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката. Изрично е прието в мотивите на административния акт, че осигуряването на навременна и качествена гаранционна поддръжка е задължение на избрания изпълнител и че изискването следва да бъде формулирано като условие за сключване на договор и да бъде насочено към избрания изпълнител. Във връзка с това независимо дали е налице нарушение на чл. 59, ал.2 ЗОП, в административния акт на стр. 3 като самостоятелно правно основание е посочено и нарушение на чл.2, ал. 2 от ЗОП и в мотивите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, да не се включват условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, да не се допуска дискриминация. В случая не е налице и дискриминация на териториален признак, тъй като се приема от управляващият огран, че при сключване на договора изпълнителят следва да разполага с 1 официален сервиз на територията на България. В случая управляващият орган не твърди, че при сключване на договора изискването изпълнителят да разполага с 1 официален сервиз на територията на България е дискриминационно. С оглед на това ако това изискване е налице при подаване на офертата, то може да е ограничително, но не и дискриминационно, следвателно не е налице първата установена нередност.
Втората констатирана нередност и нарушение е налице. Относно методиката неправилно е прието от УО, че целият предметът на възлагане е доставка и монтаж на климатици, което не е специализирано оборудване, което да изисква специфични инсталационни дейности и не са налице необходимите предпоставки за възложителя да въведе показател за оценка по смисъла на чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП. Както сочи жалбоподателя Техническата спецификация, неразделна част от документацията на обществената поръчка, предвижда набор от комплексни дейности по монтаж, тестване, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на доставената климатична техника. Климатичната техника представлява специализирано оборудване, което изисква специфични инсталационни дейности. Видно от Техническата спецификация към обявата, касае се за цялостна климатична система от таванен тип, инсталирането на която изисква специализирани знания и умения. Съществува сертификационен режим за дружествата и физическите лица, които извършват дейности с този вид оборудване, а именно: Регламент за изпълнение (ЕС) 2015/2067 от Българска браншова камара по машиностроене и Наредба № 1 от 17 февруари 2017 г. за реда и начина за обучение и издаване на документи за правоспособност на лица, извършващи дейности с оборудване, съдържащо флуорсъдържащи парникови газове, както и за документирането и отчитането на емисиите на флуорсъдържащи парникови газове (обн. ДВ. бр.20 от 7 Март 2017г., изм. ДВ. бр.46 от. 1 Юни 2018 г.). Неправилно е прието, че показателят П1 „Организация на персонала, отговорен за изпълнението на поръчката" не е свързан изцяло с предмета на поръчката доставка и монтаж на климатици, тъй като има и гаранционно поддържане. Гаранционното поддържане е част от предмета на обществената поръчка, която включва и доставка и монтаж на климатици. Независимо от това този показател се отнася само за гаранционното обслужване, а не и за доставката и монтирането на климатиците, както е приел УО. Както е посочил УО показателите за оценка могат да включват организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката. В случая гаранционното обслужване е допълнителна дейност от която се изисква резултат, който не е свързан пряко с организацията на персонала.
Правилни са изводите, че липсват ясни указания как и въз основа на какви обективни обстоятелства/предварително зададени критерии ще се оценят разнородните предложения на участниците, в случаи, че всичките направят предложение, съдържащо петте надграждащи обстоятелства при наличието на които се присъждат 100 точки. Не става ясно какъв „необходим човешки ръководен екип и персонал” трябва да дефинира съответния участник за всяка от дейностите, предвид, че възложителят конкретно е въвел минимално изискуем брой на технически лица, който всеки участник следва да осигури, ако му бъде възложена поръчката. Точки се присъждат на база дали в съдържанието на предложената от участника организация са включени, респективно разписани дефинираните от възложителя надграждащи елементи. Обстоятелството, че тримата допуснати участници са оценени с максимален брой точки по показателя не означава, че не е налице потенциална вреда за бюджета на съюза, тъй като методиката има разубеждаващо действие спрямо потенциални участници, които биха могли да предложат конкурентни оферти.
Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение. На ответната страна следва да се присъдят разноски по делото, претендираното юрисконсултско възнаграждение в минимален размер.
Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 5159 от 07.10.2020 г. по адм. д. № 4254/2020 г. на Административен съд София - град.
О. П ведомство да заплати на Министерството на икономиката разноски по делото в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение.
Решението не подлежи на обжалване.