Производството е по реда на Глава десета, Раздел І във връзка с чл.132, ал.2, т.8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл.64, ал.1 от ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) (ЗЗК).
Образувано е по жалба от [фирма] със седалище в [населено място], представлявано от управителя М. М., срещу решение № 111 от 17.02.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка КЗК № 363/2015 г. С жалбата са релевирани доводи за противоречие с материалния закон на оспорения акт и съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаването му отм. енителни основания по чл.146, т.3 и т.4 от АПК.Прави се искане за отмяната му в обжалваната част.Алтернативно е формулирано искане за намаляване размера на определената санкция. Претендират се и разноски.
Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията в представени по делото писмени бележки и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител, Г., излага доводи за неоснователност и недоказаност на жалбата. Счита, че не са налице основанията по чл.146 от АПК за отмяна на атакуваното решение. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна [фирма], представлявано в открито съдебно заседание от адв.. А, изразява становище за неоснователност на жалбата. Иска потвърждаване на решението на КЗК като правилно и законосъобразно, както и присъждане на разноски.
След като прецени доводите на страните и данните по делото, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Същата е подадена от надлежна страна и в срока по в чл.64, ал.1 от ЗЗК.
Разгледана по същество жалбата е частично основателна.
П. К за защита на конкуренцията на основание чл.38, ал.1, т.3 от ЗЗК е било образувано производство по преписка № КЗК-363/2015 г. по искане на [фирма] срещу [фирма] за установяване на евентуално извършени нарушения по чл.36, ал.1 и ал. 2 и чл.29 от ЗЗК, налагане на предвидените в закона санкции, както и присъждане на направените в производството разноски.
От фактическа страна по делото се установява следното:
[фирма] е вписано в търговския регистър с ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица] № [номер]. Предмет на дейност: Производство, транспорт и търговия с хляб, хлебни и сладкарски изделия и боза, сервизна дейност, услуги на населението, на други фирми, търговски дружества и организации и други, незабранени от закона търговски сделки и се представлява от М. Д. и К. С. заедно.
[фирма] е вписано в търговския регистър с ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление [населено място], [улица]. Предмет на дейност: Вътрешна и външна търговия, търговско представителство и посредничество на физически и юридически лица в страната и чужбина, изкупуване, преработка и пласмент на мляко и млечни продукти, производство, изкупуване, преработка и продажба на култивирани гъби, диворастящи гъби, плодове и билки, производство, изкупуване, преработка и продажба на селскостопанска продукция в страната и чужбина, покупка на стоки или други вещи с цел продажба в първоначален, преработен или обработен вид, продажба на стоки от собствено производство, ресторантьорство и хотелиерство, туристическа, рекламна и информационна дейност, покупка, строеж, реконструкция, реновация и обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба, лизингова и инженерингова дейност, придобиване, управление и продажба на дялове и акции и участие в български и чуждестранни търговски дружества, транспортна дейност в страната и чужбина, както и всякакъв друг вид услуги и дейности, които не са забранени от закона.Дружеството се представлява от управител М. М..
[фирма] осъществява стопанска дейност, свързана с производство и търговия с хляб и хлебни изделия от месец октомври 2012 г., която се извършва на територията на обл. Сливен, Ямбол и С. З. [фирма] осъществява стопанска дейност, свързана с производство и търговия с хляб от 25.05.2015 г.2, която се извършва на територията на обл. Сливен. С. Уие за регистрация на обект за производство на хляб № 3945/04.06.2015 г., [фирма] произвежда бял хляб с грамаж 0.650 кг. в обект, находящ се в [населено място], [община]. [фирма] предлага бял хляб, с грамаж 0,650 кг. с установена от комисията средна продажна цена. В периода 25.05.2015 г. до 20.07.2015 г. [фирма] предлага бял хляб, в опаковка 0.650 кг. под наименование "С.", със състав: брашно тип 500, вода, мая, сол йодирана, като впоследствие, при непроменен състав, е сменено наименованието и грамажа на хляба - на "К. Т. с." 0,600 кг. [фирма] осъществява стопанска дейност, свързана с производство и търговия с мляко и млечни изделия от 2011 г. С. Уие за регистрация на обект за производство на мляко № 607/14.01.2011 г., [фирма] притежава млекопреработвателно предприятие, находящо се в [населено място], [община]. Съгласно представена номенклатура, [фирма] предлага краве кисело мляко със следните наименования, масленост и грамаж:"Р." с масленост от 0.1%; 2%; 3.6% и 4.5% в разфасовки (пластмасови кофички) от 0.370 кг; 0.400 кг. и 0.500 кг. и "К." с масленост от 0.1%; 2%; 3.6% и 4.5% в разфасовки (пластмасови кофички) от 0.370 кг.; 0.400 кг. и 0.500 кг.В периода от 25.05.2015 г. до 19.07.2015 г. [фирма] организира и провежда промоция под надслов: "При покупка на един хляб Р. 650 гр., всеки клиент получава "подарък" краве кисело мляко Р..Установено е съгласно писмо вх. № КЗК-363 от 03.08.2015 г. от [фирма], че промоционалните продукти са бял хляб "С.", с грамаж 0.650 кг и кисело мляко "Р.", от 0,300 кг, с подробно описан външен вид. Съгласно представени в хода на проучването касови бонове към крайни клиенти от закупен в периода на промоцията бял хляб "С.", 0.650 кг. с "подарък" кисело мляко "Р.", от 0.300 кг. е видно, че в тях се посочват двата продукта, но е фактурирана единствено цената на хляба. От приложен снимков материал, в търговските обекти е установено че бял хляб "С.", 0.650 кг. и кисело мляко "Р.", от 0.300 кг. се предлагат при следното описание: "бял хляб "Р.", 0.650 кг. + "подарък" кисело мляко". Комисиятна не е констатирала [фирма] да е притежател на регистрирани обекти на индустриална собственост. (марки и/или промишлени дизайни).
При тази фактическа установеност КЗК е направила следния правен анализ:
Във връзка с кумулативно дадените в чл.29 от ЗЗК предпоставки, необходими за осъществяването на състава на този текст, на първо място Комисията е приела, че в хода на производството по преписката безспорно се е установило, че и [фирма], по чието искане е започнало производството пред КЗК, и ответното дружество представляват предприятия по смисъла на §1,т.7 от ДР на ЗЗК. За релевантна за производството е приела дейността им, свързана с производство и предлагане на хляб - която дейност безспорно ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК.За изясняване на въпроса доколко действията на [фирма] се осъществяват в противоречие с добросъвестната търговска практика и дали увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите в отношенията помежду им, КЗК е разгледала изложените в молбата твърдения за евентуално извършени нарушения по чл.36, ал.1 и ал.2 и чл.29 от ЗЗК и се е позовала на установените в хода на извършеното от нея проучване факти.За процесен период е приет периодът на провеждане на промоция под надслов: "При покупка на един хляб Р. 650 гр., всеки клиент получава "подарък" краве кисело мляко Р.", т. е. от 25.05.2015 г. до 20.07.2015 г.
По отношение на твърдяното от „ [фирма] нарушение на чл.36, ал.2 от ЗЗК, Комисията е направила тълкуване на всяко едно от предвидените в тази норма изключения от предвидените действия, нарушаващи добросъвестната търговска практика, а именно: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества. Във връзка с първото предвидено изключение, КЗК се е позовала на свое Решение № 55/29.01.2009 г., с което е въведено определение на понятието „рекламни предмети”, под които следвало да се разбират „всякакви вещи, върху които може да бъде възпроизведено наименованието на търговеца, неговата марка или лого с рекламна цел”, като същевременно тези вещи следвало да бъдат на незначителна стойност, което означавало тази стойност да „не надвишава повече от 10 на сто от цената на продавания продукт или услуга”. В случая комисията е установила, че допълнително предоставяната от [фирма] стока (кофичка кисело мляко) е в цялостна търговска опаковка от 0,300 кг., т. е. има самостоятелна употреба, като същата не е давана на потребителя за проба на вкусови качества напр., както и, че върху етикета на опаковката присъстват необходимите при продажба на такъв вид продукти описания (наименование на продукта, състав, грамаж и трайност), а не лого на ответното дружество, което води до заключението, че кисело мляко "Р." не е предоставяно с рекламна цел, т. е. не е рекламен предмет. Посочила е, че така, предоставяното като подарък кисело мляко дори и да се приеме като рекламен предмет, не следва да бъде окачествено като предмет "с незначителна стойност", т. е. попадащ в границите до 10 на сто от стойността на основната стока - хляб, само защото организаторът на рекламната промоция го окачествява като такъв. За потребителя е напълно ирелевантно дали и какви средства е вложил организатора на промоцията за производството на даваният като подарък продукт. Ирелевантно е за потребителя още обстоятелството дали продуктът, даван като подарък, има определена от организатора цена или няма.Доколкото за потребителя е от съществено значение, че той от своя страна извън промоцията не би могъл да получи давания като подарък продукт освен по обичайния начин - чрез покупка КЗК е отбелязала, че в случая релевантна ще е не стойността, определена от организатора, а пазарната цена на сходни продукти.Следователно, предлаганата от ответното дружество добавка не попада в хипотезата на първото изключение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК на "рекламен предмет с незначителна стойност", по отношение на който забраната не се прилага.С оглед приложение на второто изключение от страна на регулатора е извършен анализ дали така предлаганото мляко, би могло да представлява "принадлежност" към основната стока и е прието, че в конкретния случай между предлаганите основен (хляб) и допълнителен продукт (кисело мляко) няма функционална връзка, те са абсолютно независими един от друг и могат да се ползват самостоятелно.
По отношение на третото изключение на чл.36, ал.2 от ЗЗК, КЗК се е позовала на свое решение № 1435/2010 г., с което е прието, че отбивът следва да е под формата на отстъпка от продажната цена, предвид общоприетото тълкуване на това понятие, кореспондиращо и с обичайната търговска практика, а в случай, че се предлага отбив към допълнителни стоки или услуги, то те трябвало да са идентични на основните стоки или услуги, закупени в по-големи количества, а не да са от различно естество, което да създава на практика възможност от увреждане интересите на конкурентите. Доколкото в случая е установено, че се предлага като отбив допълнителни стоки или услуги, то те трябва да са идентични на основните стоки или услуги, закупени в по-големи количества, а не да са от различно естество, което да създава на практика възможност от увреждане интересите на конкурентите. Предвид изложеното и съгласно събраните доказателства КЗК е заключила, че предлаганата добавка не попада в изключенията по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, паради липсата на сходен и/или идентичен характер с основната стока.
Комисията не е споделила доводите на ответното дружество [фирма], че е само производител на хранителни стаки, а не търговец на дребно с тях и като такъв няма пряк контакт с потребителите и не е в състояние да им предлага каквито и да е предмети като промоция. Според КЗК, независимо че даването на "подарък" е оспорено чрез търговци на дребно, въздействието върху потребителското търсене е постигнато от организтора на промоцията, а именно възможността същото да бъде отклонено в полза на предлагания с "подарък" продукт. Освен това комисията е установила, че в периода на промоцията всички търговци на дребно, които са поръчали от дружеството бял хляб са получили и съответните количества млека, като на капачките на млеката ясно е посочен производител, наименование на продукта, както и, че същия е под формата на "подарък", В конкретния случай търговците на дребно не са имали възможност на самостоятелно пазарно поведение по предлагане на продуктите, включени в промоцията, а са били обвързани с предоставените им условия за продажба. Въз основа на това КЗК е направила извод, че организираната и проведена от [фирма] промоция, независимо, че е опосредена от търговци на дребно е насочена към крайния потребител и има пряко и непосредствено отношение към неговото поведение. Не е възприето и твърдението на ответното дружество, че съпровождащият продукт не представлява даване на добавка по смисъла на разпоредбата на чл.36, ал.2 от ЗЗК.
КЗК е отчела и целта на разпоредбата на чл.36, ал.2 от ЗЗК във връзка с твърдяното нарушение, като е приела, че за да бъде съставомерно поведението е необходимо да е налице и субективният елемент на нарушението - целта да бъдат привлечени по нелоялен начин клиенти или поведението да има такова въздействие върху потребителското търсене, което да е в състояние да отклонява потребителите от един продукт към друг не заради неговите качества, а поради възможността заедно с него да се получи нещо без заплащане и по този начин да бъдат увредени или да се създаде възможност за увреждане на интересите на конкурентите. В конкретния случай, организираната от ответното дружество промоция е в голяма степен атрактивна, най-вече за потребители с по-ниски покупателни възможности, предвид обстоятелството, че и основният и допълнително предлаганият продукт са хранителни продукти от първа необходимост, ежедневно присъстващи на българската трапеза. С тези съображения Комисията е приела, че разглежданото поведение на ответното дружество е в противоречие с добросъвестната търговска практика, тъй като чрез даване на атрактивна добавка извън позволените от закона, на практика [фирма] извършва нарушение, което е в състояние да изкриви пазарното търсене и конкурентната среда - нарушение по чл.36, ал.2 от ЗЗК.
При определяне размера на санкцията за това нарушение, Комисията е съобразила приложимите разпоредби на чл.100, ал.4 от ЗЗК, както и приетата с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК Mетодика за определяне на санкциите по ЗЗК, като е отчела специфичния характер на извършеното деяние по смисъла на т.17.2.а от методиката. Периодът на извършване на нарушението е определила на около 2 месеца, което го правело сравнително кратък. В хода на производството не били установени специфични отегчаващи обстоятелства. Поради това е квалифицирала деянието като леко по смисъла на Методиката и е определила размер на санкцията 1% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова година,
По отношение на твърдяните нарушение на чл.36, ал.1 и чл. 29 от ЗЗК, Комисията е приела, че от страна на [фирма] не са извършени нарушения по този текст и не следва да се ангажира отговорността на дружеството по тях. В тази част решението на КЗК не е обжалвано, поради което е влязло в сила и не е предмет на обсъждане от настоящия съдебен състав.
При тези данни, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, стигна до следните правни изводи: