Производство по чл. 459, ал. 9 от Изборния кодекс /ИК/, във връзка с чл. 208 - чл. 228 от АПК.

Образувано е по две касационни жалби – първата от К. Д. Б., подадена чрез процесуален представител адв.. Х., против решение № 374 от 06.12.2016 г., постановено по адм. д. № 544/2016 г. по описа на Административен съд - Хасково. С него е обявен за недействителен резултата от изборите за кмет на К. [ място] в [община], проведени на 02.10.2016 г., обявен с Решение № 460-МИ от 02.10.2016 г. на Общинска избирателна комисия (ОИК) - [населено място] за обявяване на резултатите от гласуването за избор на кмет на К. [ място], [община].

В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението, като постановено при неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател развива доводи, че установеното от съда не кореспондира с действителното фактическо положение, поради което съдът е изградил погрешни правни изводи относно действителността на проведения и оспорен по делото изборен процес. М. да бъде отменено обжалваното решение и бъде отхвърлена жалбата. Претендира разноски.

Втората касационна жалба против същото решение е от Политическа партия [ПП]-[населено място] чрез процесуален представител.По аналогични с първата жалба доводи се претендира отмяна на решението на съда. Претендирани са разноски.

Ответникът - Общинска избирателна комисия – [населено място] не взема становище по жалбата.

Ответникът - Ж. Б. К. в писмен отговор по двете касационни жалби, изразява становище за неоснователност на касационните жалби.

Заинтересованата страна Политическа партия „ПП”- не взема становище по жалбата

Представителят на Върховна административна прокуратура дава становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, че съдът е извел обосновани изводи относно твърдяните нарушения на изборното законодателство. Предлага съдебното решение, което намира за правилно, да се остави в сила.

Върховният административен съд, четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл.459, ал.8 ИК 7-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

Производството пред административния съд по реда на чл. 459, ал. 1 от ИК е било образувано по жалба на Ж. Б. К., в качеството на кандидат за кмет на кметство [населено място], [община], издигната от Политическа партия „ПП”, срещу решение № 460-МИ от 02.10.2016 г. на Общинска избирателна комисия (ОИК) - [населено място] за обявяване на резултатите от гласуването за избор на кмет на К. [ място], [община], с което за избран на първи тур е обявен К. Д. Б., издигнат от Политическа партия „[ПП]”.

С оспореното пред настоящата инстанция решение, местно компетентния първоинстанционен административен съд е обявил за недействителен резултата от изборите за кмет на К. [ място] в [община], проведени на 02.10.2016 г., обявен с Решение № 460-МИ от 02.10.2016 г. на Общинска избирателна комисия – [населено място].

За да постанови този резултат, съдът е приел по съществото на доводите, че „по делото са установени такива нарушения на изборния процес, които да водят до подмяна на вота на избирателите, а именно съществени такива, които ако не бяха допуснати резултатът би бил различен”. Визирани са нарушения поради участие като избиратели на „гласували лица, които не отговарят на изискванията на пар.1, т.4, б"а" и "б" от ДР на ИК във вр. с чл. 396 от ИК”, които „са допуснати да гласуват, въпреки че не отговарят на изискванията на Изборния кодекс за уседналост”. Този си извод съдът е мотивирал въз основа на събраните писмени и гласни доказателства и доказателствени средства, включително заключение по съдебно-графологична експертиза в открито по делото по реда на чл.193 ГПК производство оспорване истинността на официален документ, представляващ избирателен списък за гласуване на местни избори в [населено място] на 02.10.2016г., както и по оспорване верността на записванията в протокол № 263472953300002 от 02.10.2016 г. относно брой на избирателите според избирателния списък, както и записването на общ брой намерени в избирателната кутия действителни гласове. Като краен резултат е прието, че е налице опорочаване на вота на избирателите, а от там недействителност на обявения изборен резултат, при безспорно констатираните от съда нарушения в реда на провеждане на частичните избори за кмет на [населено място].

Решението е неправилно, тъй като от една страна неправилно са тълкувани и приложени относимите материално – правни разпоредби, а от друга страна е необосновано, тъй като са налице пороци при установяване на фактите и преценката на доказателствата във връзка с тях и поради това изводите на съда не кореспондират с действителното фактическо положение.

На първо място, съдът е допуснал нарушение на чл.142, ал.1 АПК, тъй като е преценявал законосъобразността на оспорения пред него административен акт – решение на ОИК не към момента на постановяването му - 02.10.2016 г., а към момента на приключване на устните състезания по делото, като се е позовал на доказателства, създадени след 02.10.2016 г., а именно Заповед №11347/10.10.2016 г. на кмета на [община], издадена въз основан на протокол от 04.10.2016 г. за извършена проверка и Приложение №1 към нея.

На второ място, откритите производства по чл.193 ГПК по оспорване истинността на официален документ, представляващ избирателен списък за гласуване на местни избори в [населено място] на 02.10.2016г., както и по оспорване верността на записванията в протокол № 263472953300002 от 02.10.2016 г. относно брой на избирателите според избирателния списък, както и записването на общ брой намерени в избирателната кутия действителни гласове, не са проведени надлежно.

В случая са разпитвани свидетели, чиито показания относно обстоятелството, че определени включени в избирателни списък лица са им непознати, или че не им е известно да живеят в [населено място] и др. подобни сами по себе си не могат да оборят материалната доказателствена сила на официалния свидетелстващ документ – избирателен списък съставен по реда на ИК във вр. ЗГР. От друга страна заключението на вещото лице, независимо, че не оспорено надлежно, е възприето безкритично от съда, а по начина, по който е изготвено ( изследвани образци на подписи положени пред други лица и органи извън целите на експертизата) и представено, може да се направи само извод, че определени подписи, предмет на изследването не са положени от едно и също лице, но въпреки това е приет извода, че „подписа, положен в избирателния списък не е положен от …”, като образец от подписа на конкретното лице не е бил изземван. Поради това не е налице категоричност дали действително конкретното лице е упражнило избирателното си право в изборния ден и се е подписало в избирателния списък ( напр. под № 495- Т. М. Б. и др.), което не води непременно до единствения и възприет от съда извод за недействителен вот от тези лица, още повече като се има предвид, че самоличността на всички подписали се в избирателния списък лица е установена от съответните длъжностни лица – членове на СИК и което обстоятелство не е оспорено по никакъв начин. При това положение ако е имало съмнения дали конкретното лице действително е положило подпис в избирателния списък, в доказателствена тежест на оспорващия е било да ангажира съответните доказателства, което не е сторено, поради което е безспорно, че всички лица, което са се подписали в избирателния списък, включително посочените, че гласуват по настоящ адрес, са имали активно избирателно право и всякакви фактически установявания след изборния ден касаещи това им право са ирелевантни спрямо законосъобразността на оспорения пред съда административен акт.

Съдът и допуснал и друго нарушение, като след като с нарочно определение е допуснал оспорване на двата документа, след извършената проверка на тези документи е следвало или пак с определение или в решението по делото изрично да признае или да посочи, че оспорването не е доказано, или че документът е неистински като в тази хипотеза документът заедно с препис от решението се изпраща на прокурора. Използваният в мотивите на решението израз че е „опровергана” материалната доказателствена сила на официалния документ не може да се възприеме като валидно процесуално действие на съда. Като не е сторено нито едно от двете, съдът не е приключил надлежно процедурата от чл.193 ГПК и поради това избирателния списък като не е изключен надлежно от доказателствения материал по делото е продължил да се ползва с материална доказателствена сила относно отразените в него фактически обстоятелства, а именно, че вписаните в него 616 лица имат право да гласуват в тази избирателна секция, включително и тези, които са посочили по съответния ред, че желаят да гласуват по настоящ адрес.

Аналогична е ситуацията като резултат от оспорването на верността на записванията в протокол № 263472953300002 от 02.10.2016 г. относно брой на избирателите според избирателния списък, както и записването на общ брой намерени в избирателната кутия действителни гласове, което също не е проведено надлежно, като нито са ангажирани доказателства, нито съдът се е произнесъл по резултата от оспорването му.

За прецизност следва да се посочи, че не е в правомощията нито на СИК, нито на ОИК да извършва проверка на съдържанието на избирателния списък. Същият се ползва от СИК в изборния ден във вида, в който й е предоставен. За съдържанието му – вписване на брой лица с активно избирателно право е предвидена нарочна процедура по чл.405а и сл. ИК, която в случая е изпълнена.

Независимо от горното, дори да се приеме ( противно на установеното по делото), че назначената експертиза е относима към предмета на спора ( противно на установеното по делото), същата установява несъответствие в подписите на заявленията за настоящ адрес и подписите в избирателния списък само по отношение на 7 (седем ) лица. Разликата в действителните гласове за двамата кандидати е 30 гласа и поради това дори тези 7 гласа да се извадят от гласовете за спечелилия кандидат, те не се отразяват на крайния резултат.

При така установената фактическа обстановка като обобщение се установи, че в първоинстанционното производство административният орган е доказал законосъобразността на действията си в оспорения административен акт, за което се е мотивирал. Посочени са правни и фактически основания, които кореспондират с действителното правно с фактическо положение. Въз основа на протокола от СИК, подписан без възражения и особения мнения, ОИК е постановила оспорения административен акт. От своя страна СИК в съответствие със законовите си правомощия е провела законосъобразен изборен процес, приключил с изготвянето на протокол № 263472953300002 от 02.10.2016 г.

Основателни са възраженията на касатора, свързани с изводите на съда относно регистрирането по постоянен и настоящ адрес и съставянето на избирателни списъци, тъй като те са производства, които предхождат изборите и за тях има предвидени процедури за контрол в определените от закона органи и срокове. Според чл. 396, ал. 1 от ИК право да избират общински съветници и кметове имат българските граждани, които са навършили 18 години към изборния ден включително, не са поставени под запрещение, не изтърпяват наказание лишаване от свобода и са живели най-малко през последните 6 месеца в съответното населено място. По смисъла на § 1, т. 4 от ДР на ИК понятието "живял най-малко през последните 6 месеца в съответното населено място" се свързва с адресна регистрация на лицето по постоянен и настоящ адрес на територията на съответната община или кметство.

В случая оплакването не е за това гласували лица да не са били адресно регистрирани в [населено място], което единствено може да обоснове недействителност на техния вот поради липса на тяхно активно избирателно право според посочените правни разпоредби. Оплакването е свързано единствено с неправилната им адресна регистрация. Това обаче касае предходна, отделна и различна административна процедура и не може да доведе до недействителност на гласа на лице, което е адресно регистрирано в съответното кметство. Защитата срещу неправилно адресно регистрирани лица са извършва по реда и условията на раздел III от глава IV на ЗГР (ЗАКОН ЗЗД ГРАЖДАНСКАТА РЕГИСТРАЦИЯ). За реализирането й е необходимо писмен сигнал, подаден до органа, извършващ адресната регистрация или до областния управител. Цялата процедура е подробно регламентирана в чл. 99б от ЗГР. Тя приключва със заповед за заличаване на адресна регистрация или с отказ за това. Този акт подлежи на оспорване пред съответния административен съд според нормата на чл. 92, ал. 13 от ЗГР.

В случая ответникът по касация в защитата си се е позовала на започнала процедура по този ред, но тя не е била приключила към момента на изборния ден и постановяването на решението за обявяване на изборните резултати на ОИК не му новира правото за търси защита в производството по оспорване решението на ОИК, както неправилно е приел първонистанционния съд. Освен това приложеният по делото избирателен списък е изготвен по надлежния ред, с установеното от закона съдържание и с необходимите реквизити (вкл. подписи), от което следва, че се ползва с матерлиална доказателствена сила, която по изложените по-горе съображения не е оборена. Не е установено и различие на подписите в избирателните списъци и броя на бюлетините, които са пуснати в изборната урна.

Съгласно решение № 13 от 28.11.2013 г. по к. д. № 14/2013 г. на КС на РБ за да бъдат обявени изборите за незаконни, следва едновременно да са налице две предпоставки: съществени, особено тежки нарушения на изборния процес, относими към основополагащите демократични конституционни принципи на избирателното право - общо, равно и пряко избирателно право с тайно гласуване и тежестта на тези нарушения да е от такова естество, че да е невъзможно да се установи действителната воля на избирателите. Ето защо за да бъде опорочен един изборен резултат не е достатъчно да е допуснато нарушение на процедурата, а то трябва да е съществено. Такова е само това нарушение, което опорочава процедурата по начин, че ако не е допуснато, то крайния резултат би бил друг, в случая обявения изборен резултат да не отразява действителния вот на избирателите. Противно на твърдяното в първоначалната жалба събраните по делото доказателства, включително изготвената експертиза и свидетелски показания не установяват такива съществени нарушения, от такова естество, водещи до невъзможност да се установи действителната воля на избирателите.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че са допуснати сочените в касационната жалба пороци на решението, поради което то следва да бъде отменено като неправилно, а вместо него при изложените понастоящем мотиви за неоснователност на първоинстанционната жалба, при наличните и безспорни факти по делото, спора спрямо законосъобразността на Решение № 460-МИ от 02.10.2016 г. на Общинска избирателна комисия - [населено място] за обявяване на резултатите от гласуването за избор на кмет на К. [ място], [община] може и следва да бъде решен по същество, като жалбата на Ж. Б. К. против Решение № 460-МИ от 02.10.2016 г. на ОИК [населено място] бъде отхвърлена.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК е основателно предявеното от страна на двамата касатори искане за присъждане на направените от тях разноски по делото. Същите са в размер на 500 лева за всеки един от тях, представляващи възнаграждение за адвокат по представените договори за правна помощ и съдействие, доказани са по основание и размер и следва да бъдат присъдени.

Водим от горното и на основание чл.222, ал.1 във вр. чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във връзка с чл. 459, ал. 9 от ИК, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 374 от 06.12.2016 г., постановено по адм. д. № 544/2016 г. по описа на Административен съд – Хасково И В. Т. П.:

ОТХВЪРЛЯ по жалба Ж. Б. К. в качеството й на кандидат за Кмет на К. [ място], [община], регистрирана от ПП "[ПП]", оспорването на Решение № 460-МИ от 02.10.2016 г. на Общинска избирателна комисия - [населено място] за обявяване на резултатите от гласуването за избор на кмет на К. [ място], [община].

ОСЪЖДА Ж. Б. К. от [населено място], [община] да заплати на К. Д. Б. от [населено място] сумата от 500 лева, разноски по делото.

ОСЪЖДА Ж. Б. К. от [населено място], [община] да заплати на Политическа партия [ПП]-[населено място] сумата от 500 лева, разноски по делото.

Решението е окончателно.