Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община К., област Ш., чрез процесуален представител адв. В. П., срещу

решение № 70/30.07.2009 г. постановено по адм. дело № 162/2009 г. по описа на Административен съд - Шумен, с което по жалба, подадена от "Каолин" АД - гр. С. е отменена като незаконосъобразна негова заповед № РД - 81/17.04.2009 г. за изземване на имоти публична общинска собственост /пътища/ №№ 040141 и 040145, в землището на гр. К. и съответно №№ 000101 и 000134, в землището на с. Д.. Касаторът твърди, че решението е недопустимо, като постановено по жалба, подадена от лице без правен интерес и поради това претендира обезсилването му. В отношение на евентуалност навежда съображения за неправилност на съдебния акт, като издаден при допуснати нарушения на процесуални правила, приложимия материален закон и необоснован - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК и иска отмяната му.

Ответникът по касационната жалба - "Каолин" АД, моли съда да я отхвърли, като неоснователна, по съображения, подробно изложени в писмени становища на процесалния представител на дружеството адв. М. В..

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, ІІІ отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от легитимирано лице, приема същата за допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна, поради следното:

Производството пред Административен съд - Шумен е образувано по жалба на "Каолин" АД - гр. С., срещу заповед № РД - 81/17.04.2009 г. издадена от кмета на О. К., за изземване на имоти публична общинска собственост, представляващи пътища, а именно -

№№ 040141 и 040145 в землището на гр. К. и №№ 000101 и 000134 в землището на с. Д.. Административният акт е постановен въз основа установеното в констативен акт от 17.04.2009 г. и на основание чл. 65 от Закона за общинската собственост, по мотиви, че общинските имоти с горепосочения начин на трайно ползване, са заградени с колчета, както следва: имот № 040141 в точки 1231 и 1316; имот 040145 в точки 1024 и 1428; имот № 000101 в точки 1616 и 678; имот 000134 в точки 1451 и 1456. С цел изясняване на фактическата обстановка, по делото е изслушана съдебно - техническа експертиза. Въз основа приобщеното към доказателствения материал заключение на вещо лице съдът е приел, че имотите, отразени в заповедта са "полски пътища" - публична общинска собственост, които не съвпадат с имот № 000143, в землището на гр. К. и имот № 000148, в землището на с. Д., двата с начин на трайно ползване "товарна въжена линия". Отбелязано е, че по представения нотариален акт № 73/2008 г., като собственик на последните имоти, /по чиито имотни граници, включително в посочените в заповедта точки, са осъществени обезопасяващи въжената линия, огради от дървени колчета/ се легитимира "Каолин" АД. По данни от писмо изх. № 80/16.04.2009 г. на началник "ОСЗ" - Каолиново, товарната въжена линия, свързваща Р. Д. с Обогатителна фабрика Каолиново, съответства на три имота по картата на възстановената собственост - №№ 000128 и 000148, в землището на с. Д. и № 040143, в землището на гр. К., които по естествен път се пресичат в посока север - юг от общински полски пътища. По картата на възстановената собственост последните са прекъснати, като от север и юг имат различни имотни номера. Съдът е приел за ирелевантно обстоятелството, че от кмета на община К. е подадено искане за поправка на ЯФГ в КВС в тази й част с вх. № 001/13.07.2009 г., на основание чл. 26 ППЗСПЗЗ. По делото липсват данни налице ли е произнасяне по посоченото искане и какво е отразяването на имотите, описани в процесната заповед, към момента на издаване на заповедта и този на постановяване на процесното решение от 30.07.2009 г., включително по плана за земеразделяне, данните от който са обединени в изготвената КВС, съгласно чл. 1, ал. 2 от Наредба № 49/05.11.2004 г. за поддържане на картата на възстановената собственост.

По същество, предвид установеното от фактическа страна, съдът е приел, че не са установени всички предпоставки за издаване на заповед при условията на чл. 65 ЗОбС и по - конкретно, че не би могло да се приеме, че описаните в заповедта имоти се владеят без правно основание от "Каолин" АД. В тази връзка не са изложени каквито и да било конкретни съображения относно наличието на правно основание за поставяне по границите на общинските имоти, на ограда от дървени колове. С оглед данните относно начина на трайно ползване на описаните в заповедта имоти, от съда не е съобразено правилото на чл. 56, ал. 2 от Закона за общинската собственост, че за общинските пътища и други линейни обекти на техническата инфраструктура не се съставят актове за общинска собственост, нито чл. 8, ал. 3 от Закона за пътищата, според който пътищата са публична общинска собственост. При това изобщо не е изследвано обстоятелството, попадат ли пътищата, описани в заповедта, в някое от изключенията визирани от чл. 1, ал. 2 от Закона за пътищата, спрямо които този закон не се прилага. Другояче казано, предвид текста на оспорената в първоинстанционното производство заповед, с която е разпоредено изземване на пътища - публична общинска собственост, необоснован е направеният от административния съд краен извод за незаконосъобразност на заповедта. Освен, че не е изследвал характера на собствеността върху описаните в заповедта имоти, съдът не е изложил съображения и в подкрепа на извода, че оспореният акт засяга собствените на "Каолин" АД имоти, изземване на които със съответстващите им индивидуализиращи ги признаци, не е разпоредено със заповедта. В тази връзка следва да се отбележи, че от дружеството не са представени каквито и да било доказателства, установяващи законното осъществяване на оградните съоръжения, ограничаващи трасето на товарната въжена линия. Наведените в тази връзка доводи, че Наредба № 24 за устройство и безопасна експлоатация на въжени линии /обн. ДВ бр.40/1979 г. с последващи изм. и доп./ налага изграждането им с цел обезопасяване на въжената линия, не намира правно основание в текста на посочения нормативен акт. Наред с гортото, чл. 12 и чл. 25 от Наредба № 24/79 г., изрично визират необходимостта при съгласуване на проект за изграждането на въжена линия, като част от работната документация да бъде представена ситуационна снимка, отразяваща пресичащите линията пътища и съгласуването й със заинтересованите ведомства. Представените от жалбоподателя в първоинстанционното производство, разрешително за въвеждане на въжената линия в експлоатация с рег. № ВЛ01/30.10.96 г. и акт за техническо освидетелстване от същата дата, установяват въвеждането в експлоатация на монтираната през 1986 г. - 10 години преди това, въжена линия, но не и че осъществената по дължината на трасето, ограда от дървени колове, представлява съоръжение, необходимо за безопасната й експлоатация, нито наличието на правно основание за изграждането на такава ограда, на границата с общинските пътища.

Предвид изложеното, решението като неправилно следва да бъде отменено. Поради това, че административният съд не е изяснил делото от фактическа страна, настоящата инстанция не може да осъществи проверка на правилността на направения краен извод, че не са били налице предпоставките за издаване на заповед по чл. 65 ЗОбС, при условията на която разпоредба със заповед на кмета на общината може да се изземва общински имот в случаите, в които се владее или държи без правно основание, не се ползва по предназначение или необходимостта от него е отпаднала. С оглед конкретните обстоятелства, преди да приеме, че процесната заповед е издадена в противоречие с приложимия материален закон, съдът е следвало да отговори на въпроса какъв е характера на собствеността на имотите, описани в заповедта, необходимо ли е представяне на акт за общинска собственост, за да се приеме, че същите са публична общинска собственост, както и налице ли е правно основание за поставяне на ограда от трето лице, по границата на същите имоти.

Предвид изложеното, основателни са наведените от касатора доводи, че решението е издадено при съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон. Тъй като не са изследвани всички обстоятелства от значение за преценката на съда относно основателността на подадената до първоинстанционния съд жалба срещу заповед, издадена по реда на чл. 65 ЗОбС, нито е съобразено изискването в изпълнение на служебното начало в административния процес съдът да укаже на страните, че не сочат доказателства за обстоятелства от съществено значение за делото, решението следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав. При това от съда следва да бъдат събрани допълнителни доказателства, относно обстоятелствата, изрично посочени по - горе в мотивите на настоящото решение, които да му дадат възможност да определи налице ли са били материалноправните предпоставки за издаването на заповед по чл. 65, ал. 1 ЗОбС.

Водим от горното, Върховният административен съд - ІІІ отделение, на основание чл. 222, ал. 2 АПК РЕШИ: ОТМЕНЯ

решение № 70/30.07.2009 г. постановено по адм. дело № 162/2009 г. по описа на Административен съд - Шумен. ВРЪЩА

делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ П. И. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ К. Х./п/ Т. К. К.Х.