Производството е образувано по жалба от "Е"ООД със седалище-гр. П.,представлявано от управителя И. Г. Д.,против решение №929/23.10.2008г.,постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-484/2008г.
Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл.122е, ал.1 от Закона за обществените поръчки/ЗОП/ и е процесуално допустима.
С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Е"ООД,гр. П. срещу Решение № 393/04.08.2008г. на Кмета на община Д. за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка, открита с решение № 318/26.06.2008г. на възложителя, с предмет:"С"ООД срещу решението за класиране на участниците и избор на изпълнител с доводи за незаконосъобразност на същото поради неоснователното отстраняване на жалбоподателя от по-нататъшно участие в обжалваната обществена поръчка с него.Жалбоподателят е отстранен, тъй като същият не е представил доказателство, че средният годишен ръст на приходите е минимум два пъти през последните три години, което изискване е заложено от възложителя, видно от събраните по преписката доказателства.Жалбоподателят е представил към офертата си доказателства за общия обем на приходите си с ДДС за последните три години, от които е видно, че този обем е както следва:за 2005г.-6 172 787 лв.,за 2006г.-6 776 090 лв. и за 2007г.-15 783 821 лв. и не е изпълнено изискването на възложителя.КЗК е счела също, че възложителят е записал погрешно правното основание за отстраняване на жалбоподателя, а именно:чл.21,ал.1,т.1 от НВМОП,където се казва, че комисията предлага за отстраняване участник, който не е приложил някой от необходимите документи по чл.13 от Наредбата.Офертата на жалбоподателя съдържа доказателства за икономическото и финансово състояние, изискани от възложителя, но данните по тях не покриват условието на възложителя средният годишен ръст на приходите да е минимум два пъти през последните три години.Правилното правно основание, на което жалбоподателят е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата е чл.21,ал.1,т.3 от НВМОП,тъй като офертата на жалбоподателя не отговаря на предварително обявените от възложителя условия.Тази неточност на решението за класиране на участниците и избор на изпълнител обаче сама по себе си не води до незаконосъобразност на индивидуалния административен акт, тъй като жалбоподателят е следвало да бъде отстранен.
В жалбата се правят доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати процесуални нарушения и противоречие с материалния закон.Твърди се, че са нарушени процесуалните правила, тъй като жалбоподателят не е бил редовно призован за заседанието на КЗК,проведено на 23.10.2008г.,тъй като уведомлението за него е получено 4 дни след заседанието.Поради това жалбоподателят е бил лишен от възможност да организира защитата си и да вземе участие в заседанието.Не споделя и твърдението на КЗК,че не са били представени писмени документи-доказателства, че средният годишен ръст на приходите е минимум два пъти по-голям през последните три години.Счита, че в указанията към участниците и изискванията към офертите е посочено да се представят доказателства за тези обстоятелства без да се посочат какви да бъдат те, като жалбоподателят е представил доказателства за икономическото си и финансово състояние и декларация за средния годишен ръст на при ходите през последните три години.В одобрените указания към участниците и изискванията към офертите не е посочено, че ръста на приходите трябва да бъда най-малко два пъти за всяка една от последните три години.
Ответната страна-КЗК и заинтересованата страна "Х"АД,редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбата.
Заинтересованата страна-Кметът на община Д.,с писмено становище и в съдебното заседание, чрез пълномощника си-адв.. Г.,оспорва жалбата като неоснователна.Предварително заложените изисквания се съдържат в обявлението за обществената поръчка, в ІІІ.2.1 и ІІІ,2.2,като е посочено, че от участниците се изискват доказателства, че средният годишен приход е минимум два пъти през последните три години, отделно от това, в документацията за участие се съдържат указания в т.1,подточка г, че всяка оферта задължително съдържа за доказване на икономическото и финансово състояние следните документи:копие от заверен годишен баланс и отчет за приходите и разходите за 2005г.,2006 г. и 2007г.,доказателства, че средният годишен ръст на приходите е минимум два пъти през последните три години.Жалба срещу така заложеното изискване не е постъпвала в срока по чл.120- от ЗОП,нито е постъпвало искане на основание чл.10 от НВМОП за разяснение по документацията за участие в тази и част.Всичко това налага логичния извод, че на жалбоподателя е било ясно какво следва да представи като съдържание на документите, за да изпълни това изискване на възложителя.От представените към офертата на участника годишен баланс и отчет за приходите и разходите за трите години е установено, че ръстът на приходите за всяка следваща година, отнесен към предходната година, не е минимум два пъти по-голям през тригодишния период.Неизпълнението на това изискване, което се явява условие за допустимост на офартата, е основание за отстраняване на участника от по-нататъшно участие в процедурата.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения:
При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по делото и направените от нея изводи съответстват на доказаната фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон, като не са допуснати и съществени нарушения на процедурата в производството пред КЗК.
Неоснователен е доводът на жалбоподателя за нередовно призоваване за заседанието на КЗК,проведено на 23.10.2008г.Вярно е, че съобщението до жалбоподателя, изпратено по пощата, не е било получено преди заседанието на КЗК,но същият е бил увадомен и по телефона на 20.10.2008г.,т. е.преди заседанието на 23.10.2008г.Съгласно чл.44,ал.2 от ГПК призоваването може да стане и по телефона, а съгласно чл.122б, ал.2 от ЗОП,страните се призовават по реда на ГПК,като при призоваването не се прилага срокът по чл.41,ал.5 от ГПК отм. .
КЗК е приела, че правното основание за отстраняване на жалбоподателя е неточно квалифицирано от възложителя, тъй като към офертата са представени изискуемите от него писмени документи за установяване на изискването средният годишен ръст на приходите на участниците да е минимум два пъти през последните три години, а именно:годишен баланс и отчет за приходите и разходите за трите посочени години, но от установените с тях факти се доказва, че жалбоподателят не отговаря на това изискване.Годишният приход за 2006г. не е увеличен минимум два пъти от предходната година.Точното правно основание за отстраняване на жалбоподателя е чл.21,ал.1,т.3 от НВМОП,но тъй като е посочено точното фактическо основание за отстраняване на жалбоподателя, на което съответства съответно правно основание, тази неточност не е основание за отмяна на обжалвания акт, тъй като материалноправното основание за отстраняване от участие е налице.
Жалбоподателят не е поискал от възложителя разяснения по документацията за участие съобразно правата му по чл.10, ал.1 от НВМОП и следователно за него не е била налице неяснота по условията на възложителя.Така, както е формулирано условието от възложителя, изискването е средния годишен ръст на приходите да се увеличава двойно за всяка следваща година в сравнение с предходната и това изискване за жалбоподателя не е налице, с оглед на което правилно е отстранен от участие в процедурата по ЗОП.
КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя.
По горните съображения решението на КЗК следва да се остави в сила.
Водим от горното и на основание чл.122е от ЗОП,ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД,ІV-то отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 929/23.10.2008г.,постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-484/2008г. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ М. К. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Д. Г./п/ М. Д. М.К.