Прлоизводството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
Образувано е по жалба на "И. Б." ЕООД, гр. С., представлявано от управителя И. Б., подадена чрез упълномощен адв. Г. С., против решение № 861 от 07.10.2008г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК - 441/2008г. Според жалбоподателя решението за отстраняването му от конкурсната комисия е в противоречие с чл. 72, ал. 3 от ЗОП, защото законът не допуска повторно назначаване или продължаване на работата на комисията, след като работата й е приключила. Жалбоподателят оспорва и изводите на КЗК относно основанията за отстраняването му от процедурата и прекратяването й. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и решение № 502/09.07.2008г. на възложителя като незаконосъобразни.
Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата.
Заинтересовоната страна - директорът на Областно пътно управление, гр. Р. оспорва жалбата с писмено становище, в което развива съображения за отхвърляне на жалбата и оставяне в сила решението на КЗК като правилно и законосъобразно.
Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата на "И. Б." ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.
Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:
С обжалваното решение № 861 от 07.10.2008г. е оставена без уважение жалбата на „И. Б.” ЕООД срещу решение № 502/09.07.2008г. на директора на Областно пътно управление – Русе за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Рехабилитация на път ІІ-51 Бяла-Попово от км 0+000 до 15+000”, открита с решение №1/18.02.2008г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че са необосновани твърденията на жалбоподателя, че оспореното решение за прекратяване е незаконосъобразно, тъй като е взето въз основа на повторна проверка от страна комисията, при която е открито несъответствие с обявените от възложителя условия. КЗК не възприема възражението на жалбоподателя, че комисията неправомерно е проверявала повторно офертите в разрез с чл. 68, ал. 6 от ЗОП. Действително, законът не предвижда изрична хипотеза за повторно назначаване или продължаване работата на комисията, което обаче не би следвало да се приема като невъзможност за извършване на подобни действия. Да се приеме обратното, би означавало възложителят да бъде лишен от възможността да упражнява контрол върху законосъобразността на процедурата, която провежда самият той и да не може да вземе отношение в случаите, в които установява извършено нарушение.
КЗК е преценира, че действително съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, възложителят след приключване работата на комисията издава мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител, но този текст го обвързва дотолкова, доколкото е налице законосъобразно провеждане на процедурата и липса на нарушения от страна на комисията, т. е. презумпцията на закона е добросъвестност в дейността на комисията. Оттук КЗК е извела извод, че при установяване на нарушения при провеждането на процедурата, възложителят, който носи отговорност за законосъобразното й приключване, в конкретния случай не е имал друга възможност за действие, освен да разпореди повторно разглеждане на офертите, с оглед изпълнение на първоначално заложените изисквания и условия. При повторното разглеждане на офертите на участниците в процедурата новоназначената комисия е установила, че нито едно от предложенията не отговарят на изискванията на възложителя, поради което е отстранила всички участници и е предложила на възложителя да прекрати процедурата.
Настоящият съдебен състав не споделя становището на КЗК, защото то не е в съответствие с данните по делото и със събраните доказателства. Между страните няма спор относно обстоятелството, че със заповед № 107/14.04.2008г. на
директора на Областно пътно управление – Русе, на основание чл. 34, ал.1 от ЗОП е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на участниците, която е започнала работа на същата дата. В приложения към преписката Протокол от 16.04.2008г., комисията е отразила, че на заседанието, проведено на 14.04.2008г. е установено, че са подадени 4 оферти, които отговарят на предварително обявените условия на Възложителя и са допуснати до оценяване, съобразно одобрената от възложителя Методика за определяне на комплексна оценка по критерии:
- технически възможности за изпълнение на поръчката – 5т.; - практически опит на участника – 22т.;
- опит и квалификация на екипа на участника – 35т.;
- организация и методология на изпълнение на възложената задача – 3т.
Получената техническа оценка на „И. Б.” ЕООД е 65т., като всички оферти са допуснати до финансова оценка. Комплексната оценка е сбор от техническата и финансова оценка на участниците и „И. Б.” ЕООД е класиран на първо място с 100т. Безспорно е установено, че възложителят не е изпълнил задължението си, предвидано в чл. 73, ал. 1 от ЗОП в срок от 5 дни от приключване работата на комисията да издаде мотивирано решение, с което да обяви класирането и участника, определен за изпълнител. Вместо това около три месеца по - късно със заповед № 136/07.07.08г. на основание чл. 36, ал.2 от ЗОП, директорът на Областно пътно управление – Русе допълва и изменя Заповед № 107/14.04.2008г., като освобождава председателя й А. М. /поради прекратяване на трудовото й правоотношение на 02.07.2008г./ и определя за председател инж. К. Д. и също така включва в състава на комисията нов член - инж. Т. К. – старши експерт „Оферти” в ОПУ - Русе. Със същата заповед възложителят възлага на видоизменената комисия да разгледа отново всички постъпили оферти с оглед тяхното съответствие с условията за участие в процедурата и да съобрази наличието на условия за отстраняване от участие и предвид хипотезата на „свързани лица” на участниците съгласно ТЗ и другите нормативни актове, както и кореспонденцията с Фонд „РПИ”, МРРБ и МФ. В протокол от 08.07.2008г. новата конкурсна комисия е обективирала резултатите от извършеното повторно разглеждане, оценка и класиране на предложенията на участниците. Тя е преценила, че всички предложения не съответстват на изискванията на възложителя и му е предложила да прекрати конкурсната процедура. С оглед последния протокол от 08.07.2008г. директорът на Областно пътно управление – Русе е издал решение № 502/09.07.2008г. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Рехабилитация на път ІІ-51 Бяла-Попово от км 0+000 до 15+000”.
При така изяснената фактическа обстановка, съдът счита, че процесното решение № 502/09.07.2008г. е незаконосъборазно, защото на първо място с него възложителят не се е произнесъл за отстраняването на участниците в процедурата по възлагане на спорната обществена поръчка, а само относно прекратяване на процедурата. На практика всички участници са отстранени от видоизменената конкурсна комисия, но възложителят е пропуснал да постанови отстраняването им, поради несъотвествието на офертите им с конкурсните изисквания. На второ място следва да се има предвид обстоятелството, че както правилно е констатирала КЗК, възложителят не е изпълнил задължението си, визирано в чл. 73, ал. 1 от ЗОП да издаде мотивирано решение за класиране на предложенията и определяне изпълнител на процесната обществена поръчка, което е безспорно нарушение, което води до опорочаване на процедурата и постановеното крайно решение от възложителя. От мотивите на обжалваното решение е видно, че КЗК е приела, че законодателят не предвижда възможност за повторно назначаване или продължаване работата на комисията, но с това възложителят бе бил лишен от възможността да упражнява контрол върху законосъобразността на процедурата, която провежда самият той и да не може да вземе отношение в случаите, в които установява извършено нарушение. Това по принцип е така, но в конкретната хипотеза при издаването на заповед № 136/07.07.08г., три месеца след постановяване на решението на първата конкурсна комисия, възложителят е видоизменил състава на комисията и е разпоредил тя да работи отново, без да е констатирал някакво нарушение или да се мотивира, че не одобрява или не възприема решението на надлежно назначената конкурсна комисия на 04.04.2008г. От текста на заповед № 136/07.07.08г. се установява по безспорен начин, че възложителят се е позовал единствено на прекратяването на трудовия договор на председателя на комисията, което обаче настоящият съдебен състав намира за напълно ирелевантно. Обстоятелството, че три месеца след приключването работата на първата конкурсна комисия председателят й е прекратил трудовия си договор с възложителя не съставлява правно основание за промяна състава на комисията, която отдавна е завършила работата си и е обективирала цялостната си дейност по допускане на участниците, разглеждане, оценяване и класиране на офертите в протокол, който е подписан от всички членове на комисията и е своевреченно предаден на възложителя. Ако възложителят се беше аргументирал с установени от него нарушения в работата на конкурсната комисия, тогава той би имал право на откаже да одобри решението й, за което следва изрично да изложи мотиви в този смисъл. В случая обаче е очевидно, че възложителят не се е позовал на констатирано нарушение, а на съвсем друг факт - прекратяване правоотношението с председателя на комисията, което няма правно значение след като тя е приключила окончателно работата си и е изпълнила задълженията си преди три месеца. Следва да се има пред вид и обстоятелството, че като основание за издаване на заповед №
136/07.07.08г. възложителят е вписал чл. 36, ал. 2 от ЗОП, която в случая е неприложима. Това е така, защото по силата на този текст, когато по обективни причини член на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член, възложителят издава заповед за определяне на нов член. В настоящата хипотеза нито едно от регламентираните от законодателя условия не е налице - няма член на комисията, който да не може да изпълнява задълженията си, защото комисията вече изцяло е приключила работата си на 16.04.2008г. и след тази дата няма задължения, които да не може да се изпълняват. Освен това изискването на закона е да не може да бъде заместен липсващия член от резервен член - в случая със заповед №107/14.04.2008г. възложителят е вписал резервен член - инж. П. П., поради което нормата на чл. 36, ал. 2 не може да се приложи .
При това положение следва да се приеме, че с незаконосъобразното видоизменение състава на конкурсната комисия и с това, че й е резпоредено да работи отново без правно основание за това, е осъществено съществено нарушение на процедурните правила, което налага отмяна на оспореното решение на възложителя. С оглед на изложеното възраженията на жалбоподателя срещу основанията за отстраняването му от процедурата не следва да се обсъждат в настоящото производство, тъй като то е извършено от страна на конкурсна комисия, която е назначена в нарушение на императивните норми на ЗОП.
Като е достигнала до обратния извод КЗК е осъществила неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните разпоредби на ЗОП, което налага отмяна на постановеното от нея решение и решаване спора по същество с отмяна на решение № 502/09.07.2008г. на директора на Областно пътно управление – Русе като незаконосъобразно. Съдът връща преписката на възложителя със задължителни указания за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - за постановяване на решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, съобразно протокола от 16.04.2008г. на конкурсната комисия.
На основание на горното и на чл. 122е, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 861 от 07.10.2008г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК - 441/2008г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 502/09.07.2008г. на директора на Областно пътно управление – Русе за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Рехабилитация на път ІІ-51 Бяла-Попово от км 0+000 до 15+000”, открита с решение №1/18.02.2008г. на възложителя .
ВРЪЩА преписката на директора на Областно пътно управление – Русе за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка със задължителните указания, дадени в мотивите на настоящото решение. РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ М. К.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Д. Г./п/ М. Д.
Д.Г.