Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/.
Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД /БТК/ срещу решение № 1264/01.12.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е прието, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "К. Б. М." ЕАД гр. С., във връзка с предлагането на абонаментни планове Globul Smart Way, Globul Max, Globul Full Max и Globul Super Max на цени под разходите.
Излагат се доводи за неправилност на решението и съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Жалбоподателят счита, че господстващият оператор може да си позволи да оферира твърде ниски цени, да търпи загуби, които да възстанови в последващ момент въз основа на нараснали приходи и стремежът му да затвори трафика в своята мрежа, се доказва от промоцията за 50 % намаление на месечния абонамент, което се отразява на цялостната цена на услугата и голямото количество включени минути в мрежата на Глобул 1200 месечно при Globul Super Max, както и 300 SMS и MMS.
КЗК не е взела становище в съдебното производство.
"К. Б. М." ЕАД, чрез своите процесуални представители, оспорва основателността на жалбата, представя писмена защита.
Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в 14-дневния срок по чл. 64, ал.1 ЗЗК. Разгледана по същество е неоснователна.
В молбата подадена до комисията се е твърдяло, че Глобул извършва злоупотреба с господстващото си положение на пазара на мобилни електронни услуги, като предлага посочените абонаментни планове на цени под разходите, с цел изтласкване на конкурентите си от пазара.
Комисията е извършила анализ на съответния пазар, като го е характеризирала като такъв с олигополна структура, определяща се от двама големи участници
на пазара Мобилтел и Глобул. При сравнение на пазарните дялове на двете предприятия на разглеждания пазар е установена минимална разлика, сочеща несъществено преимущество в полза на Мобилтел. Направен е извод, че силите на участниците в олигопола са уравновесени, поради което предприятията нямат възможност за самостоятелно влияние върху конкурентните условия на съответния пазар.
Посочени са обстоятелства, които не са спорни. На пазара на мобилни услуги, предоставяни посредством мобилна електронна клетъчна мрежа, предприятията нямат специфични предимства пред конкурентите си, които да им позволят да се държат независимо от тях. . Всички оператори имат собствени мрежи за осъществяване на мобилни електронни съобщения, няма предприятие, което да предоставя на едро достъп до мобилната си мрежа и същевременно да се конкурира на пазара на дребно с клиентите на своите услуги на пазара на едро, на пазара не са налице предприятия с технологически предимства пред останалите, технологичното ниво на развитие на мрежите на предприятията е еднакво. При сравнение между трите мобилни оператора е установено, че пласментната мрежа на Глобул е най - слабо развита, през 2008 г. разполага с два пъти по - малко обекти от БТК и Мобилтел. Пазарът на мобилните услуги в България е силно наситен и конкуренцията между предприятията се води за привличане на абонати на конкурентите и увеличаване потреблението на собствените абонати, през 2008 г. и двете водещи предприятия са стартирали седем нови услуги и предлагат различни услуги в пакет - мобилни услуги, интернет, фиксирани услуги. Изложени са мотиви за уравновесяващата сила на предприятията в условията на олигополен пазар, при който не съществува индивидуално господстващо положение, тъй като всеки от участниците в пазара притежава достатъчна сила за да влияе на останалите и няма участник, който да е незавим от своите конкуренти. Направен е извод, че "Мобилтел" АД и Глобул не разполагат с независима индивидуална пазарна власт, не са в състояние да повишават цените на услугите, предлагани в мрежата на дребно, тенденцията е за намаление на средното ниво на цените, поради което не е налице нарушение на чл. 21 ЗЗК във връзка с предлаганите цени на абонаментните планове на Глобул. Решението е законосъобразно.
Чл. 21 ЗЗК забранява злоупотреба с господстващо положение на предприятие, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като съгласно чл. 20 ЗЗК господстващо е положението на предприятие, което с оглед своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи.
КЗК е извършила подробен анализ на пазара на предоставяне на мобилни гласови услуги, съобразявайки се с критериите посочени в чл. 20 от ЗЗК. От посочения анализ е направен извода, че на пазара на мобилната гласова услуга няма участник, в това число Глобул, притежаващ самостоятелна сила, която да му позволява с оглед неговия пазарен дял, ниво на технологично развитие, финанасови ресурси и възможности за достъп до пазара, да игнорира своите конкуренти. Не са налице критериите сочещи на индивидуално господстващо положение на участника в олигопола, с което да препятства ефективната конкуренция на съответния пазар и да го прави независим от неговите конкуренти, клиенти и потребители. В случая, въз основа на неоспорени обстоятелства, е направен обоснован извод, че Глобул не е независим от своите конкуренти на съответния пазар.
В мотивите на решението и в рамките на проведеното административно производство КЗК е направила анализ на пазара на мобилни услуги към момента на извършване на твърдяното нарушение. Неоснователни са доводите, че извода за липса на господстващо положение е неправилен, тъй като противоречи на извода в решение № 236 от 17.03.2009 г. на КРС.
С това решение на секторния регулатор Глобул е обявено за предприятие със значително въздействие на продуктовия пазар на едро за терминиране на гласови повиквания. Отчетено е от КЗК, че с посоченото решение КРС определя пазара на терминиране на гласовите повиквания в индивидуални мобилни мрежи като пазар подлежащ на ex-ante регулиране и изводите в решението касаят пазара на терминиране, макар анализът на пазара да включва анализ и на пазара на мобилните услуги на дребно. В решението пазарния дял на Глобул по приходи е определен на 35, 6 % и през последната година е отчетен спад от 2 %.
Основателни са доводите на ответника, че с посоченото решение на КРС, Глобул е определен за предприятие със значително въздействие на пазара на мобилни далекосъобщителни мрежи и предоставяне на мобилни гласови телефонни услуги при действието и по смисъла на отменения Закон за далекосъобщенията. Съгласно чл. 44 от този закон, комисията с мотивирано решение определя, че обществен оператор има значително въздействие върху пазара, когато операторът притежава дял, равен или по - голям на 25 % от съответния далекосъобщителен пазар с териториален обхват, определен в лицензията му. Към този момент пазарния дял на Глобул е възлизал на 30, 02 %. По сега действащия Закон за електронните съобщения пазарният дял на предприятието е само един от критериите за преценка за наличието на значително въздействие на предприятието върху определен пазар. Жалбоподателят се позовава на обстоятелството, че в годишния доклад на КРС за 2008 г. Глобул е с относителен дял според броя на потребителите 37, 8 % и че почти няма промяна спрямо предходната година, което не променя направените изводи от комисията.
Неоснователни са твърденията за противоречие с предишно решение на КЗК. В решение № 504/24.06.2008 г. изводът на КЗК за господстващо положение на Глобул на пазара на мобилните услуги е направен на базата на презумпцията по чл. 17, ал.1 от ЗЗК отм. , съгласно която се приема, че едно предпирятие е с господстващо положение, ако има по - голям от 35 на сто дял от съответния пазар, освен ако не са налице изискванията по ал.1. Тази оборима презумпция не е предвидена в действащия ЗЗК
. Както е посочено и в жалбата, с решение № 504/24.06.2008 г. КЗК е определила Мобилтел и К. Б. М. за предприятия с господстващо положение на този пазар, изхождайки от презумпцията на чл. 17 ЗЗК, която понастоящем не се прилага. Пазарният дял е само един от критериите, по който понастоящем се извършва преценка за наличие на господстващо положение на даден пазар.
Липсва една от предпоставките на фактическия състав за извършена злоупотреба с господстващо положение по чл. 21 ЗЗК, след като Глобул не притежава господстващо положение по смисъла на чл 20 ЗЗК на пазара на предоставяне на мобилна гласова услуга, поради което комисията не е изложила мотиви относно ценовите параметри. Независимо от това, в административното производство е извършена счетоводно - икономическа експертиза, възложена от КЗК, от заключението на която е установено, че предложените на потребителя цени за програмите покриват разхода за предоставяне на включените в тях услуги. Заключението на вещото лице в производството пред КЗК, че общите разходи, съответно и променливите разходи като част от общите, се покриват от месечния абонамент, не е оспорено от жалбоподателя.
В този смисъл са неоснователни са доводите на жалбоподателя за нарушение на административнопроизводствените правила с оглед липсата на анализ дали цената на Глобул покрива разхода за предоставяне на услугата и необсъждане на съотношението "цена - разход". След като е установено, че не е налице господстващо положение по смисъла на чл.20 от ЗЗК, като предпоставка за нарушение по чл. 21 ЗЗК, неизвършването на посочения анализ в мотивите на решението не се отразява на правилността на крайния акт на комисията. Неоснователни са доводите, че не са уважени доказателствените искания на БТК за предоставяне на информация и доказателства относно разходите за пакетите и относно цената на минута разговор в мрежата на Глобул. От Глобул е представена изискваната информация, представляваща търговска тайна. Не налице нарушение поради непроизнасяне на КЗК по искането за налагане на временни мерки по чл. 56 ЗЗК, след като е прието че липсват достатъчно данни за наличие на нарушение. Комисията може по своя инициатива или по искане на лицата, чиито интереси са засегнати или застрашени от нарушението, да наложи временни мерки. Преценката за налагане на временни мерки е в рамките на нейната оперативна самостоятелност и съгласно чл. 56, ал.2 ЗЗК подлежи на обжалване определението за налагане на временни мерки. Не е налице жалба срещу отказ за налагане на временни мерки, за да се има предвид нейната допустимост.
Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу решение № 1264/01.12.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14- дневен срок от съобщението пред петчленен състав на Върховния административен съд. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ В. А.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Т. В./п/ П. Н.
П.Н.