Производството е по реда на чл. 126 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 171, ал. 1 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Р. Б. (ЗОВС).
Образувано е по жалба на К. Д. Т. от гр. В. против заповед на министъра на отбраната (МЗ) № КВ-934/15.11.2010 г., с която на основание чл. 146, т. 2, чл. 161, ал. 2 и чл. 164, т. 1 от ЗОВС, при организационно-щатни промени с връчено предизвестие, е прекратен договорът за кадрова военна служба на жалбоподателя, освободен е от длъжност и от военна служба, и е зачислен в резерва.
Недоволен от МЗ, Терзиев я обжалва. Счита същата за незаконосъобразна и моли да бъде отменена.
Ответникът – министърът на отбраната, чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна. Моли да се отхвърли и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на Министерство на отбраната (МО).
Жалбата е процесуално допустима. По направеното възражение за просрочието й, съдът приема следното:
Върху МЗ № КВ-934/15.11.2010 г. липсва саморъчна отметка на жалбоподателя за това кога е получил копие от нея. В представеното копие (л. 9) от нея от процесуалния представител на министъра, липсва въобще отметка за датата на връчването на препис от нея на адресата. В едното от копията, представени от Терзиев (л. 25) също липсва такова отбелязване, а в друго (л. 6), военнослужащият кап. л-т Мухтаров е отбелязъл, че копие от МЗ е връчено на Терзиев на 27.12.2010 г. заедно с копие от заповед № 1342/22.12.2010 г. на началника на ВВМУ.
Съдът счита за достоверно обяснението на жалбоподателя, че препис от обжалвания акт му е връчен на 03.01.2011 г., когато той е получил заверено копие от служебното му дело (л. 37). Предвид обстоятелството, че жалбоподателят отрича да е получил копие от МЗ на 27.12.2010 г., доказателствената тежест за доказване на този факт тежи върху представителят на министъра. Последният се позовава на отметката, поставена от кап. л-т Мухтаров върху копието от заповедта, представена от Терзиев (л. 6). Тъй като това е отметка, поставена от подчинен служител на министъра, недопустимо е сам той (или подчинените му) да се ползват от създадени от тях доказателства, които го ползват. За целта е следвало Терзиев лично да посочи кога е получил въпросното копие на МЗ, какъвто ред е изрично предвиден в чл. 170, ал. 2 от ЗОВС. Това е направено от него едва на 03.01.2011 г., поради което следва да се приеме, че от деня, следващ тази дата, започва да тече срокът му за обжалване. Към датата на подаване на жалбата - 12.01.2011 г., срокът за обжалване по чл. 149, ал. 1 от АПК не е изтекъл и тя следва да се приеме за своевременно подадена.
ВАС, за да се произнесе по спора въз основа на представените от страните доказателства, прие за установено от фактическа страна следното:
Терзиев е бил кадрови военнослужещ. Притежавал е военно звание „старши лейтенант” и е изпълнявал длъжност „командир на електромеханична бойна част” на учебен кораб във ВВМУ „Н. Й. В.” (ВВМУ). Видно от данните от Длъжностно разписание (ДР) № У-498 с рег. № 265/10.05.2010 г. (л. 45), одобрено от министъра на 05.05.2010 г. и действащо от 01.06.2010 г., в организацията на ВВМУ след посочената дата липсва звено „учебен кораб”, съществувало под № 7.1.1. в ДР № У-496, с рег. № 258/30.09.2009 г., одобрено от министъра на 28.09.2009 г. (л. 49). Тоест, налице са организационно-щатни промени по смисъла на чл. 35 във вр. с чл. 84, ал. 1, т. 3 от Правилника за прилагане на ЗОВС (ППЗОВС), разпоредени със заповед на министъра.
Процесуалният представител на министъра твърди в неговите „Писмени бележки” (л. 60), че на 19.05.2010 г. с Терзиев е проведена беседа. По време на същата му била предложена длъжност „младши инструктор в Катедра „Техническа механика” на Факултет „Инженерен” на ВВМУ, но същият отказал заемането й. Фактът бил установен с подписите на двама военнослужащи. Доказателства по делото в подкрепа на тези твърдение няма представени, но липсват и доводи от страна на жалбоподателя за нарушения в тази насока.
На 15.06.2010 г. комисията за кариерно развитие на военнослужещите, кандидатстващи за длъжности, изискващи военно звание „майор/капитан ІІІ ранг”, е постановила мотивиран отказ (л. 31) и не е допуснала Терзиев до класиране за длъжността „флагмански механик в щаба на под. 32890-Бургас” поради това, че същият не отговаря на изискванията за заемане на длъжността.
На 25.06.2010 г., на жалбоподателя е връчено предизвестие от министъра (л. 11), за началото на 6-месечен срок, след изтичането на който (26.12.2010 г.), договорът му за военна служба ще се прекрати поради извършените във ВВМУ организационно-щатни промени. Предизвестието е заведено с вх. № 1881/02.06.2010 г., но не е било връчено, тъй като Терзиев през периода 26.05. – 16.06.2010 г. е бил в отпуск за временна нетрудоспособност.
С рапорти вх. № 4775/14.12.2010 г. (л. 26) и друг, датиран на 17.12.2010 г. (л. 27), постъпил в МО на 21.12.2010 г. видно от известие (обратна разписка), приложена на л. 29, Терзиев е поискал да бъде назначен на вакантна длъжност „началник на ремонтно-експлоатационна работилница в гр. В. от под. 28430- гр. Б.”. По делото няма данни министърът да е взел отношение към тези рапорти.
С докладна записка рег. № 30-01-817/15.11.2010 г., началникът на отбраната е предложил на министъра, във връзка с изтичането на 26.12.2010 г. на срока на предизвестието на Терзиев, да бъде издадена заповед за прекратяване на договора му за военна служба. Издадена е обжалваната МЗ № КВ-934/15.11.2010 г., с която е указано на началника на ВВМУ на 27.12.2010 г. да връчи копие от нея на жалбоподателя и да го отчисли от списъчния състав. В изпълнение на последното е издадена заповед № 1342/22.12.2010 г., връчена на Терзиев на 27.12.2010 година.
При така установеното от фактическа страна, настоящият състав на ВАС счита, че жалбата на Терзиев се явява основателна.
Безспорно е между страните, че във ВВМУ са разпоредени организационно-щатни промени, намерили израз в изготвеното ДР № У-498, в сила от 01.06.2010 година. Длъжността на жалбоподателя е била съкратена.
Издаването на МЗ обаче не отговаря на нормативните изисквания за съответно поведение от страна на министъра по предлагането на вакантна длъжност на военнослужещия, чиято длъжност е съкратена. Разпоредбата на чл. 167, ал. 1 от ЗОВС дава право на Терзиев да кандидатства за заемане на друга вакантна длъжност в срока на цялото му предизвестие, като относно условията и редът за кандидатстване и назначаване препраща с ал. 2 към ППЗОВС. От своя страна чл. 32 от ППЗОВС урежда кога военнослужещите се назначават и преназначават на длъжност. В три от случаите (чл. 32, ал. 1, т. 1, 2 и 3), назначаването (преназначаването) е свързано с определен момент. На основание същия член - ал. 1, т. 4, министърът има право да извършва тази дейност през цялата година, след мотивирано предложение на командирите на военни формирования от Българската армия. Последната предвидена възможност е при „организационно-щатни промени” – т. 5. Тя не е ограничена с определен момент и тълкувана с оглед систематическото й място в чл. 32 от ППЗОВС и цитираният чл. 167, ал. 1 от ЗОВС, следва да се приеме, че назначаване и преназначаване при посочените условия, може да се извършва целогодишно. Въпреки издаването на обжалваната МЗ на 15.11.2010 г., министърът е бил длъжен да разгледа и отговори на исканията на Терзиев, отправени към него с рапорт вх. № 4775/16.12.2010 г. и друг със същото съдържание от 17.12.2010 г., постъпил в МО на 21.12.2010 г., тъй като срокът на предизвестието изтича на 26.12.2010 г., а при изложената по-горе липса на доказателства за връчване на обжалваната МЗ по реда на чл. 170, ал. 2 от ЗОВС преди 03.01.2011 г., този именно ден следва да се приеме и за последен от военната служба на жалбоподателя. Липсата на ответна реакция на направените законосъобразни искания за заемане на вакантна длъжност води до издаването на заповедта в нарушение на закона.
Представените от Терзиев нови доказателства с негови „Писмени бележки”, постъпили във ВАС на 20.06.2011 г., не могат да бъдат обсъждани от съда поради представянето им след момента на съдебното заседание на 08.06.2011 г., когато на делото е даден ход по същество. В същото време, те не са съществени и не водят до промяна на направените правни изводи, поради което не се налага отмяната на така дадения ход по същество и повторното внасяне на делото в съдебно заседание.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК заповедта следва да бъде отменена като незаконосъобразна, поради което Върховният административен съд, състав на пето отделение, РЕШИ: ОТМЕНЯ
заповед на министъра на отбраната № КВ-934/15.11.2010 година.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред 5-членен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Д. Д. секретар: ЧЛЕНОВЕ:
/п/ И. Д./п/ М. М.
Д.Д.