Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите /КЗП/ срещу решение № 2193 от 12.12.2017 г. по адм. д. № 360/217 г. на Административен съд Пловдив, с което е отменена заповед № 1149/12.12.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на "Д. Н" ЕООД е наредено незабавно и ефективно изтегляне от пазара на детско легло марка DIZAIN BABY, модел модел Ниа, с производител "Д. Н" ЕООД, като стока, опасна за здравето и безопасността на потребителите, по реда, условията и в сроковете, визирани в Наредба за условията и реда за изтегляне от пазара, изземване от потребителите и унищожаване на опасни стоки и за реда за обезщетяване на потребителите в случаите на изземване на опасни стоки и да отправи предупреждение към потребителите за рисковете, които стоката съдържа.

Заявява касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Неправилно съдът е приел, че КЗП не е дала възможност на страната в производството да изложи своите възражения. Неправилно съдът е приел, че КЗП е следвало да наложи административнонаказателни санции по чл.212 и чл. 215 ЗЗП/каквито частично реално са наложени на търговеца/, но не и да издаде заповед с която се разпорежда на търговеца изтеглянето от пазара на установена опасна стока. Неправилно съдът приел, че заповедта е с неясен диспозитив. Заповедта е издадена на основание решение на колективен орган КЗП съгласно приложения по делото протокол № 28 от проведеното на 11.11.2016 г. открито заседание, в който се съдържа от фактическа страна обосновано изложение на фактите по случая, като установените факти се базират на постъпилата в КЗП докладна записка и приложените по преписката констативни протоколи от извършените проверки. Заповедта на председателя на КЗП също съдържа изложение на мотивите по случая и ясен диспозитив, който следва да бъде изпълнен от страна на търговеца. В конкретния случай от страна на „Дейзи нова" ЕООД са нарушени изискванията на двата стандарта БДС EN716-1:2008+A1 и БДС EN716-2:2008+Al при производството и предлагането на пазара на детските легла модел „Ния". Неправилно съдът приел за основателни твърденията на „Дейзи нова" ЕООД за некомпетентност на изпитателната лаборатория, която търговецът-производител сам е избрал. Видно и от разпечатката, направена от адв.. Г от сайта на Изпълнителна агенция „Българската служба за акредитация", търговското дружество „Алми тест" ООД притежава валиден сертификат като лаборатория за изпитване и калибриране от 24.02.2003 г., чиято валидност е продължена за периода от 31.05.2016 г. до 31.05.2020 г., т. е. към датата на извършване на тестовете на процесното бебешко легло тестващото дружество има сертификат за извършване на изпитване. Неправилно съдът приел, че представения в хода на съдебното производство протокол за изпитване от 19.08.2016 г. на бебешко легло „Ния" е неотносим към предмета на спора, а е относим последващото тестване на леглото. Видно от протокола за изпитване, пробата е взета и предоставена от възложителя „Дейзи нова" ЕООД, поради което не следва да се имат предвид доводите на търговеца, че предоставената от него проба не е същата, като тази, която е запечатала КЗП в изложбената зала на дружеството. Съдът е следвало да съобрази, че дори и това да не е запечатаното при проверката от 27.06.2017 г. легло, дружеството-касатор е било в по-изгодната позиция да предостави по свое усмотрение легло за изпитване, което обаче не е издържало тестовете. Дружеството не е оказало съдействие на КЗП за предоставяне на резултатите от тестванията, поради която причина тестванията са били предоставени на КЗП от страна на изпитателниа център. КЗП не е давала разпореждане към кой изпитателен център да се обърне търговеца, който го е избрал.

Основание за издаването на заповедта е чл. 88, ал. 1 ЗЗП, която в своето съдържание съдържа и хипотеза, предвиждаща вероятност дадена стока да представлява опасност за здравето и безопасността на потребителите и именно тази вероятна опасност на стоката, разгледана заедно с протокола за изпитване на незапечатаното легло е основание за издаване на заповед № 1149 от 2016 г. от Председателя на КЗП.Тецът не е тествал пломбираните легла, въпреки изричното разпореждане на КЗП за това, производителят не е доказал, че тестваното на 21.09.2016 г. легло е идентично с това което е пломбирано от КЗП и е пуснато на пазара. Съдът не е следвало да кредитира заключението на вещото лице защото съгласно стандартите тестването следва да отговаря на определени изисквания и методи, самата експертиза следва да се осъществи в лабораторни условия и от лица които имат задължителните условия, измервателни средства и методи, с които не е разполагало вещото лице. Съдът не е следвало да кредитира заключението на експертизата и с оглед становището на процесуалния представител на дружеството, че тези легла не са били предоставени на „Алми тест" ООД, т. е., след като не може по категоричен начин да се установи, че вещото лице и лабораторията са извършили оглед и тестване на едни и същи легла, не могат да бъдат съпоставяни техните констатации. Независимо от това заключението не оборва констатациите на контролните органи, извършили проверката на 27.06.2016 г. Правилно е прието, че от значение за случая е само, че в лабораторията на „Алми тест" ООД е извършено изпитване на леглата „Ния" по образци, предоставени от самото дружество „Дейзи нова" ЕООД и че тези факти са безспорно установени. Безспорно е, че действията на служителите на КЗП са спрели до даването на задължителни указания да бъдат извършени изпитвания на всички запечатани при проверката на 27.06.2016 г. проби от детските легла. В този смисъл въпросите дали, кога и какви легла „Дейзи нова" ЕООД е предала на лабораторията на „Алми тест" ООД за изпитване са стояли извън контрола на служителите на КЗП, съответно от допуснати от представители на самото дружеството грешки или неправомерно поведение във връзка с предоставените за изпитване легла дружеството не може да черпи благоприятни за себе си последици. Резултатите от изпитването на стока, която не е била пломбираната от КЗП в сертифицирана лаборатория са дали основание за издаване на оспорената пред съда заповед, с оглед нетестването на пломбираните легла и вероятността за опасност на стоките за живота и здравето на особено уязвима и важна група потребители /деца/. Самият производител е предоставил леглото за тестване на избрана от него лаборатория и неоснователно съдът е приел, че не е била дадена възможност на „Дейзи нова" ЕООД да възрази по отношение на тези резултати защото самият търговец е бил наясно с конкретните резултати от тестването и съзнателно е дал непломбирани легла за тестване. Съдът е следвало да установи, че в настоящия случай са установени европейски стандарти по смисъла на чл.2, т.1, б. б от Регламент № 1025/2012 г. на Е. П и на Съвета от 25.10.2012 г. - EN 716-1:2008+А1:2013 и БДС EN 716- 2:2008+А1:2013, които имат статут на български стандарти по смисъла на чл.4б от ЗНС (ЗАКОН ЗЗД НАЦИОНАЛНАТА СТАНДАРТИЗАЦИЯ) (ЗНС) и съставляват национални стандарти по смисъла на чл.3, § 3, б. б от директивата. Следователно преценката относно съответствието на процесната стока с общите изисквания за безопасност следва да се извърши по реда на чл.71, ал. 3 ЗЗП предвид наличието на български стандарти, въвеждащи европейски, различни от хармонизираните (чл.71, ал. 3, т. 1 ЗЗП, съответстваща на чл.3, § 3 от директивата). Претендира разноски по представен списък. Прави възражение за прекомерност за договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна.

Ответната страна е представила писмен отговор. Счита за доказано, че „Алми тест" ООД не притажава акредитация да изпитва детски легла, има акредитация, но с друг обхват, изчерпателно посочен на 12 страници, в тази връзка е писмото от ИА „БСА" от 20.03.2017 г., който отговор е в срока на действие на сертификата на „Алми тест" ООД /31.05.2016 г. - 31.05.2020 г./ Процесното легло не е сред запечатаните от контролните органи, доказано, че леглото по протокола от изпитване с несъответствия е идентично с това по протокола без несъответствия, т. е. става въпрос за едно и също легло. По делото са представени схеми за сглобяване на различни варианти на един същ модел легло, като жалбоподателят се позова на различни точки от стандартите. С протокол №28/11.11.2016 г. е взето решение да се издаде заповед по чл. 88, ал. 1, т. 1 от ЗЗП, а председателят е издал заповед по чл. 88, ал. 1, т. 2 от ЗЗП. Към датата на съставяне на протокол №28/11.11.2016 г. взетите като проби легла, включително легло „Ниа", не са били тествани с изключение на легло „Симба". Двата стандарта не са приложими за конкретния модел легло. Изясняването на характерните особености на всяка легло е наложително и значимо обстоятелство с оглед предвиденото на стр. 4, пункт първи от БДС EN 716-1:2008+А1:2013 и от БДС EN 716-2:2008+А1:2013 - обект и област на приложение, който гласи, че същият се прилага за детски легла с вътрешна дължина по-голяма от 900 мм, но не повече от 1400 мм, като в третия абзац на БДС EN 716-1:2008+А1:2013 пише, че не се прилага за детски креватчета -люлки. Легло „Ниа" е люлка, с размери 65/165 см, т. е. не попада в обхвата на двата стандарта. Вещото лице е направило оглед и експертиза на запечатаните при проверката легла. Легло „Ниа" по протокола от изпитване с несъответствия, който е предмет на заповедта, е едно и също с легло „Ниа" по протокола от изпитване без несъответствия - продуктът е един и същ. Претендира разноски по представен списък.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Правилна е преценката на съда, че оспорената заповед не съдържа правно основание от обхвата на чл. 71 ЗЗП. От фактическа страна е установено, че детското легло „Ниа“, находящо се в търговския обект на дружеството и пломбирано при извършената проверка, не е било обект на изпитване с тест за безопасност, т. е. по отношение на конкретно посочения от КЗП артикул, не са установени обстоятелства, попадащи във фактическия състав на чл. 88, ал. 1, т. 2 ЗЗП, във вр. с чл. 70 и чл. 71 с. з., а от правна страна - в процесната заповед не е посочено материалноправното основание на което е издадена, т. е. органът не е подвел фактите и обстоятелствата, които е приел за установени към някоя от предвидените законови хипотези.

Но в конкретния случай се касае за мярка, относима към стока, която КЗП е преценила като опасна за употреба. В този смисъл е било необходимо изпробването да се извърши по отношение на точно определен артикул, а именно – пломбираната от КЗП към момента на проверката вещ, а не произволно представена впоследствие от производителя/вносителя. Вярно е, че търговецът не е изпълнил точно указанието на проверяващия орган, представил е за изпитване друг екземпляр, а не пломбирания и не би следвало да черпи права от неправомерното си поведение, но в случая става въпрос за прецизно и точно провеждане на проверката от самия контролен орган, гарантиращо издаването на законосъобразен акт като краен резултат. В случая това не е осъществено, с което е допуснато нарушение на съществени процедурни правила. От друга страна, от приетата СТЕ е видно, че легло „Ниа“ издържа всички изпитвания за безопасност, което обуславя и материалната незаконосъобразност на отменената заповед на председателя на КЗП.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена с пощенско клеймо на 11.01.2018 г., в срока по чл.211, ал.1 АПК, при връчено съобщение за решението на 28.12.2017 г. Разгледана по същество е неоснователна.

Оспорената пред съда заповед № 1149/12.12.2016 г. е издадена въз основа на решение на Комисията по т. 33 съгласно Протокол № 28/ 11.11.2016 г. във връзка с чл. 88, ал. 1, т. 2 от ЗЗП (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ), Наредба за условията и реда за изтегляне от пазара, изземване от потребителите и унищожаване на опасни стоки и за реда за обезщетяване на потребителите в случаите на изземване на опасни стоки, във връзка с чл. 99 от ЗЗП (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ) и Протокол № 5275459110674 от 19.08.2016 г., издаден от ИЦ „Алмитест", гр. С., удостоверяващ, че детско легло „Ния" не отговаря на изискванията съгласно стандарт БДС EN 716-1;2008+А1: 2013 по следните показатели: т.4.4.2.1 „Общи изисквания към дупки, процепи и отвори по вътрешната страна на леглото" и т. 4.4.2.3 „Разстояние между основата и страните на леглото". Изложени са мотиви, че с писмо, c вх. №Ц-02-1073 от 12.10.2016 г. от Изпитвателен център "Алми тест", гр. С., в КЗП е получен Протокол № 5275459110674 от 19.08.2016 г., издаден от ИЦ „Алмитест", гр. С., удостоверяващ, че детско легло, модел „Ния" не отговаря на изискванията съгласно стандарт БДС EN 716-1:2008+А1:2013 „Мебели. Сгъваеми и несгъваеми детски легла за използване в домашни условия. Част 1: Изисквания за безопасност" по следните показатели: т.4.4.2.1 „Общи изисквания към дупки, процепи и отвори по вътрешната страна на леглото" и т. 4.4.2.3 „Разстояние между основата и страните на леглото". При проверка, констатациите от която са отразени в КП № 2016К-0216358 от 27.06.2016 г. в магазин „Дейзи“, гр. Х. е установено наличие и предлагане за продажба на потребителите на детско легло „Ния“ с етикет на български език, съдържащ информация за производител „Д. Н“ ЕООД, по отношение на което детско легло е установено и документирано в Протокол № 5275459110674/19.08.2016 г., издаден от изпитвателен център /ИЦ/ „Алмитест“ гр. С., че не отговаря на посочените по-горе изисквания от стандарт БДС EN 716-1 : 2008 + А1 : 2013. Протоколът от 19.08.2016 г. е получен в КЗП на 12.10.2016 г. Правилно е прието от съда, че оспорената заповед е издадена, без в нея да е посочено конкретното относимо правно основание, въз основа на което е прието, че стоката не е безопасна. Заповедта е мотивирана с чл. 88, ал.1, т. 2 ЗЗП и чл. 99 ЗЗП. Разпоредбата на чл. 99 ЗЗП оправомощава Министерския съвет да приема подзаконови нормативни актове по изпълнение на ЗЗП (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ). Въз основа на чл. 99 ЗЗП е приета Наредба за условията и реда за изтегляне от пазара, изземване от потребителите и унищожаване на опасни стоки и за реда за обезщетяване на потребителите в случаите на изземване на опасните стоки и в заглавната част на мотивите административният орган се е позовал на тази наредба, във връзка с чл. 99 от ЗЗП. Нормата на член 88, ал. 1, т. 2 ЗЗП разписва правомощието на органа, когато установи опасна стока, да разпореди или да организира незабавно и ефективно изтегляне на стоката от пазара или преустановяване предлагането на услугата, както и отправяне на предупреждение към потребителите за рисковете, които стоката или услугата съдържа. Съгласно чл. 88, ал.1 ЗЗП когато контролен орган установи, че определена стока, услуга или партида стоки, пусната на пазара, представлява или е вероятно да представлява опасност за здравето и безопасността на потребителите, той е длъжен, като вземе предвид условията за производство или търговия на стоката или услугата, да предприеме мерките предвидени в закона. Не е посочено, съгласно чл.88, ал.1 ЗЗП, дали е прието, че стоката представлява опасност или е вероятно да представлява опасност за здравето и безопасността на потребителите. Елемент на фактическия състав на чл. 88, ал. 1, т. 2 ЗЗП е и наличието на опасна стока. Кога стоката е опасна сочат разпоредбите на чл. 70 и 71 ЗЗП. Коя хипотеза органът е приел, че е приложима в случая, не е посочено в оспорения пред съда акт и в приобщения към мотивите на заповедта протокол №2016К-0216358/27.06.2016 г. на Комисията за защита на потребителите. От мотивите на заповедта може да се приеме, че органът вероятно е имал предвид чл. 71 ЗЗП. Но тази разпоредба съдържа различни хипотези, като две от тях са необорими презумпции - алинея 1 и алинея 2, което означава, че следва да са налице визираните в правните норми предпоставки, а алинея 3 съдържа шест хипотези. Видно е, че органът не е посочил правното основание, въз основа на което е приел за доказан правопораждащия за налагане на мярката юридически факт - опасността на стоката, а това лишава съдът от възможност да извърши контрол за законосъобразност на оспорената заповед и е основание за нейната отмяна. В административния акт са изложени мотиви, че детско легло „Ния" не отговаря на изискванията съгласно стандарт БДС EN 716-1;2008+А1: 2013 по следните показатели: т.4.4.2.1 „Общи изисквания към дупки, процепи и отвори по вътрешната страна на леглото" и т. 4.4.2.3 „Разстояние между основата и страните на леглото". Следователно органът вероятно е приел, че стоката не се смята за безопасна съгласно чл.71, ал. 2 от ЗЗП, според който стоката или услугата се смята за безопасна по отношение на рисковете и групите рискове, обхванати от българските стандарти, въвеждащи хармонизирани европейски стандарти, справки за които са били публикувани от Европейската комисия в "Официален вестник" на Европейския съюз. В касационната жалба се сочи, че преценката относно съответствието на процесната стока с общите изисквания за безопасност следва да се извърши по реда на чл.71, ал. 3 ЗЗП предвид наличието на български стандарти, въвеждащи европейски, различни от хармонизираните (чл.71, ал. 3, т. 1 ЗЗП, съответстваща на чл.3, § 3 от директивата). Видно е, че посоченото в заповедта фактическо основание не съответства на правната квалификация посочена в касационната жалба. Първоинстанционният съд в мотивите си е възпроизвел разпоредбите на чл.70 ЗЗП и чл.71 ЗЗП, които дават определение коя стока е безопасна, презумпциите за безопасност по чл.71, ал.2 ЗЗП и оценка на безопасността по чл. 71, ал.3 ЗЗП, когато не е налице презумпция. Административният орган не е посочил правното основание, въз основа на което проверената стока е определена като опасна, което нарушение е достатъчно основание за отмяна на административния акт поради допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл.59, ал.2, т.4 АПК. Обжалванато съдебно решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 600 лв. Неоснователно е възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2193 от 12.12.2017 г. по адм. д. № 360/217 г. на Административен съд Пловдив.

О. К за защита на потребителите да заплати на "Д. Н" ЕООД разноски по делото в размер на 600 лв. адвокатско възнаграждение. Решението не подлежи на обжалване.