Производството е по чл. 95, ал. 1, във връзка с чл. 91, ал. 1, т. 2 от ЗКонц (ЗАКОН ЗЗД КОНЦЕСИИТЕ) ( ЗК).

Образувано е по жалба на [община], представлявана от кмета на общината С. А., подадена чрез процесуален представител адв. Г., срещу Решение №146/ 12. 02. 2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К.- 1211/2014 г. в частта, в която е отменено Решение №РД-05-273 от 08.07.2014година на кмета на [община], с което са одобрени обявлението за провеждане на открита процедура, документацията за участие в откритата процедура и проект на концесионен договор за предоставяне на концесия и е върната преписката на концедента със задължителни указания.

Изложени са доводи за незаконосъобразност на решението на К., поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и за необоснованост на обжалвания акт. Твърди се, че К. се е произнесла свръхпетитум по отношение на Решение №РД-05-273 от 08.07.2014година на кмета на [община], поради което е постановила недопустимо решение в обжалваната част. На следващо място се възразява, че комисията се е произнесла по недопустима жалба, като подадена след изтичането на преклузивния срок за нейното подаване.Според жалбоподателят, незаконосъобразни и в противорчие с материалния закон са изводите на К., свързани със състава на минералната вода и тези свързани с размера на Санитарно - охранителната зона/С./, Искането е да се отмени решението на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него се постанови ново решение по съществото на спора, с което се отхвърли като неоснователна жалбата на „Д."Т. С. енд П." [населено място] срещу Решение №РД-05-273 от 08.07.2014година на кмета на [община].

Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата.

Заинтересованата страна Общински съвет [населено място] не изразява становище по жалбата.

Заинтересованата страна „ Д. "Т. С. енд П.", с участници [фирма], [фирма], "И. П" и "Х. П" участник в Д. "Т. С. енд П." в представени писмени бележси и в съдебно заседание чрез процесуален представител адв. Д. К. вземат становище за неоснователност на жалбата.

Заинтересованата страна Д. "Т. аква" не взема становище по жалбата.

Заинтересованата страна [фирма], участник в Д. "Т. аква", чрез процесуален предсатвител юрк.Д. изразява становище за основателност на подадената жалба.

Заинтересованата страна [фирма] участник в Д. "Т. аква" не взема становище по жалбата. - редовно призована, не изпраща представител.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна и в установения с чл. 95, ал. 1 от ЗК срок, поради което е допустима., Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Д."Т.С.Е П." [населено място] срещу Решение № 98 на Общински съвет [населено място] по Протокол от 26.06.2014 г., с което е открита процедура за предоставяне на концесия за добив на минерална вода от находище "Т. Б.", [община], област П., разкрита чрез каптиран естествен извор "Т. Б." - публична общинска собственост. Изрично е подчертано, че е насочена и срещу всяко решения, действие или бездействие (чл. 83, ал. 1 ЗК). Изложени са доводи, че в документацията за провеждане на процедурата няма приложено решение на кмета на [община], издадено на основание чл. 40, ал. 1 ЗК, с което се одобряват обявлението за процедурата, документацията за участие и проектът за концесионен договор и доколкото решение по чл. 40, ал. 1 ЗК липсва, с жалбата се оспорва решението на ОС за откриване на процедурата.Твърди се, че в обявлението за предоставяне на концесия не са посочени редът и срокът за обжалване пред К.. В Решение № 98 на Общински съвет [населено място] по Протокол от 26.06.2014 г. е записано, че на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА, чл. 13, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 5а, чл. 17, ал. 1, т. 2 и чл. 39 ЗК са приложени: обосновка, която съдържа правен, финансово-икономически, технически и екологичен анализ, проект на решение, проект на обявление, проект на концесионен договор, проект на тръжна документация. Сочи се, че на основание чл. 103, ал. 3 от ЗК органът по чл. 19... (кметът) е следвало да проведе подготвителни действия за провеждане на процедурата по предоставяне на процесната концесия, но това не е направено, тъй като не са изпълнени задълженията на кмета на [община] за съгласуване (извършване на подготвителни действия по смисъла на чл. 103, т. 2 ЗК във връзка с чл. 12, ал. 2 ЗК) с областния управител на област П., министъра на вътрешните работи, министъра на отбраната, министъра на околната среда и водите и председателя на Д..Тъй като липсва такова съгласуване е допуснато грубо административнопроцесуално нарушение.Следвощото твърдение е за заложени дискриминационни условия в документацията за участие свързани с условието за минимална стойност на активите и минимални годишни приходи за всяка от последните 3 изминали години. Възразява се, че концедентът се позовава на различни актове за собственост, като в решението за извършване на подготвителните работи се цитира документ за собственост А. № 47/21.08.1996 г., а в Решение № 98 на ОС по протокол от 26.06.2014 г. се цитира А. № 324/2003 г. Като следващо нарушение са посочени нередности в санитарно охранителните зони/С./ .Възразява се, че няма яснота каква точно е площта на С. (санитарно-охранителна зона). Налице е несъответствие при предоставяне на ползването на собствеността. Не е ясно как е обосновано това несъответствие в техническата обосновка към решението за концесия, както и липсата на инфраструктура - достъп и път.Като следващо нарушение се твърди разминаване в документациято по отношение на химичния състав на водата. Следващата група възражения са свързани с поставени изисквания в документацията за участие. Възразява се, че поставеното изискване : "Подаването на оферта от участник означава, че участникът е запознат с обекта, извършил е всички проучвания и анализи, които по негово мнение са необходими за изготвяне на офертата, и ако бъде определен за концесионер, приема обекта в състоянието, което се намира към тази дата е в нарушение на правния и материалния интерес на жалбоподателя, тъй като депозитът може да не бъде върнат, при евентуално спечелване на процедурата и отказ да се подпише договор за концесия за обект, който съгласно документацията и направения оглед, се нуждае от саниране. отделно от това при огледа на обекта е констатирано наличие на сметище за битови отпадъци, което не отговаря на изискванията на нормативната уредба.Сроковете, определени по процедурата, не дават достатъчно време за получаване на изискуемите документи от различните институции. Условията относно изисканите сертификати за управление на качеството и опазване на околната среда са подчертано дискриминационни и в нарушение на чл. 23, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗК.Твърди се още, че бившият концесионер има запазена търговска марка Т. Б. и TRUNSKA BANKYA, поради което организирането на процедура за предоставяне на концесия за вода, чието наименование е запазена търговска марка на друго дружество, е в нарушение на Закон за търговските марки. В допълнение кам подадената жалба с вх. № към ВХР-2612/01.12.2014 г. са наведени възражения за нарушение на разпоредбите на чл.21, ал.3, ал.5 от ЗВ и чл.41, ал.3, т.3, т.5 и чл. 47, ал.6 ЗВ, Твърдят се и нарушения на разпоредбите на чл.47, ал.9, чл.49, ал2 и чл. 95 ЗВ. Съгласно чл. 95 от ЗВ, когато се открива процедура за предоставяне на концесия за водни системи с комплексно предназначение, а в конкретния случай е точно така, за бутилиране, за населението и за болнични нужди, подготвителните действия се извършват съгласувано с МОСВ, а предложението по чл. 38, ал. 1 ЗК от кмета до Общинския съвет се правят едновременно с МОСВ. Видно от приложения в цялост Протокол от заседание на Общинския съвет на [населено място] от 26.06.2014 г., кметът не е посочил в предложението си и приложенията към него такова съгласувателно писмо и въпреки това Общинският съвет е взел решение за предоставяне на концесия, което е грубо закононарушение, обосноваващо сериозни последици за потенциалния концесионер. сочат се и нарушения на разпоредбите на чл.104, чл.118, ал.2 и ал.5 ЗВ. На последно място се сочи наличието на съществена разлика в съдържанието на Решение № 98/26.06.2014 г. и Обявление А-000648.

Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е възприела жалбата като подадена срещу всички решения, действия и бездействия на органите по ЗК съгласно разпоредбата на чл. 83 ЗК и отделно конкретно срещу Решение № 98 по Протокол № /26.06.2014 г. на ОС, [населено място] за откриване на процедура за предоставяне на концесия за добив на минерална вода от находище "Т. Б.", [община], област П., разкрита чрез каптиран естествен извор "Т. Б." - публична общинска собственост. Приела е, че следва да да остави без разглеждане всички твърдения срещу решението за открива на процедурата.

На първо място е констатирала, че основната група твърдения се отнасят до неизвършването на подготвителните действия за предоставяне на процесната концесия, по смисъла на чл. 12, ал. 1 ЗК във връзка с чл. 103, ал. 2 ЗК, или допуснати закононарушения при извършването им които не подлежат на обжалване пред К.. Посочила е, че съгласно разпоредбата на чл. 83, ал. 1 ЗК на обжалване пред К. подлежат само решенията на органите по ЗК и решенията на комисията за провеждане на процедурата, както и всеки документ, свързан с процедурата по предоставяне на концесията, но не и действия и бездействия във връзка с предоставянето на концесията, към които са включени и подготвителните действия, предвидени в чл. 9, ал. 1 ЗК. Те са извън обхвата на процедурата за предоставяне на концесия, следователно не подлежат на обжалване пред К., а въпросът за тяхната засконосъобразност и евентуални нарушения при тяхното провеждане е свързан с предвидения общ ред за упражняване на контрол по отношение на решенията на общинския съвет.

По отношение на твърденията свързани с части от решението за откриване, инкорпорирани в текста на обявлението, подлежащо на публикуване на осн. чл.42, ал.2 ЗК е прието, че за тях срокът за обжалване започва да тече от от публикуване на обявлението в електронната страница на Държавен вестник / под № 1 на 13.10.2014 г./, поради и което по отношение на тези твърдения жалбата се явява просрочена.

За просрочени са приети и твърденията за нарушения, извършени при издаване на решението на кмета на общината по чл. 40, ал. 1 ЗК, с което се одобряват обявлението за провеждането на процедурата, документацията за участие и проекта на концесионен договор, както и залагането на дискриминационни критерии за подбор, съдържащи се в обявлението.

К. е приела за просрочени и твърденията, съгласно които в документацията са заложени дискриминационни критерии за подбор, свързани с икономическото и финансовото състояние на участниците, и доказването на техническите им възможности. Съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗК, във връзка с чл. 41, ал. 2 ЗК, критериите за подбор са включени в минимално необходимото съдържание на обявлението и в процесния случай това законово изискване е спазено, като обявлението съдържа критериите за подбор. Следователно посочените изисквания са станали известни от момента на обнародването на обявлението в ДВ, доколкото са част от неговото съдържание, тъй като в документацията тези изисквания са възпроизведени без промени и без добавяне на информация. Не са констатирани твърдените нарушения, свързани с неяснота относно акта за собственост. Навсякъде в документацията е цитиран един и същи акт за собственост, а именно: Акт за публична общинска собственост № 324/10.06.2013 г., който също е посочен и приложен като неразделна част от нея. Що се отнася до акта за собственост, въз основа на който са започнали подготвителните действия, както е посочено и по-горе, К. няма компетентност за извършване на проучване.

За подадени извън законовоопределения срок са приети и твърденията, че сроковете, определени в процедурата, не дават достатъчно време за получаване на изискуемите документи от различните институции, доколкото е констатирано, че сроковете за получаване на документация и подаване на офертата са част от обявлението. Извън тях са определени само два срока, посочени само в в документацията за участие - срок за даване на разяснение и срок за извършване на оглед на обекта на концесията. По отношение на тях К. е констатирала, че при определянето им не са допуснати нарушения, тъй като посочените срокове изцяло са съобразени разпоредбите на чл. 37, ал. 2 и ал. 3 П., доколкото посочените норми са възпроизведени в документацията.

Като неподлежащо на разглеждане от комисията е прието и твърдението свързано с поставеното в документацията изискване: "Подаването на оферта от участник означава, че участникът е запознат с обекта, извършил е всички проучвания и анализи, които по негово мнение са необходими за изготвяне на офертата, и ако бъде определен за концесионер, приема обекта в състоянието, което се намира към тази дата." В тази връзка е посочено, че само по себе си, при законосъобразно извършени подготвителни действия, това изискване не е дискриминационно.

Като допустими за разглеждане са приети възраженията за допуснати нарушения, свързани със съдържание от решението за откриване, които не се инкорпорира в обявлението. Доколкото за тези части от решението участниците узнават това съдържание едва, когато се запознаят с решението, получавайки го като приложение към документацията, то и по отношение на тях срокът за обжалване започва да започне да тече от момента на получаването на документацията и на въпросното решение за откриване като приложение към нея. По отношение на твърдението, касаещо годишния експлоатационен ресурс, намиращо се само в решението за откриване е прието, че срокът за обжалване започва да тече от получаване на документацията и на решението, като приложение към нея- 11.11.2014 г.. Жалбата е заведен на 17.11.2014година поради и което е приета за подаден в законоопределения 10-дневен срок за обжалване. Във връзка с основателността му, К. е установила, че към документацията е приложена Заповед № РД-1234/14.12.2002 г. за утвърждаване на експлоатационните ресурси на находището, като в нея се посочва, че за находище на минерална вода "Т. баня", [населено място], [община] локалните експлоатационни ресурси са общо 38.00 л/с. Т. като с Решение № 98/26.06.2014 г. се предвижда годишен експлоатационен ресурс - 1,5 л./сек., който следва да бъде усвоен на 100% на петата година от предоставяне на концесията, т. е. това е значително по-малко количество от ресурса на находището е прието, че решението в тази си част е законосъобразно.

Следващата група възражения, приети за допустими от страна на К. са тези срещу законосъобразността на решението на кмета на общината, издадено по реда на чл. 40, ал. 1 ЗК, доколкото във встъплението на жалбата е посочено, че тя е насочена срещу всички решения, визирани в чл. 83, ал. 1 ЗК и по - конкретно тези за допуснати нарушения в съдържанието на документацията за участие в процедурата.

За основателни са приети твърденията, че в документацията минералната вода, обект на концесията, е описана като хидрокарбонатно-сулфатна, натриева и флуорна, а тя е хидрокарбонатно-калциево-магнезиева, бедна на натрий, което не съответства на реалния състав, даден със Сертификат № 35/16.04.2010г. на МЗ, който е цитиран на няколко места в документацията и е приложен към нея като неразделна част. К. е отбелязала, че действително, сертификат Сертификат 35/16.04.2010 г. на МЗ е приложен към преписката, докато Протокол № 79/13.10.2004 г. на МЗ само е посочен като относим документ, без да е приложен, но това обстоятелство не води до извода, че липсва противоречие относно вида на водата от находището. В два различни документа, които се базират на изпитване на качеството на водата, се твърдят напълно противоречиви обстоятелства - в сертификата, че водата е хидрокарбонатна калциево-магнезиева, бедна на натрий, а в протокола, че водата е хидрокарбонатно-сулфатна-натриева и флуорна, като в случая не може да се говори за техническа грешка, доколкото несъответствието произтича от позоваване на конкретни документи с различно съдържание.

За основателни са приети и твърденията в жалбата за наличие на вътрешно противоречие в документацията по отношение на размера на I-ва санитарно охранителна зона, който представлява част от територията, предоставяна на концесия, т. е. представлява част от индивидуализиращите белези на обекта на концесията, съгласно т. 4.5. от обявлението.В Акт за публична собственост № 324/10.06.2013 г., приложен към документацията, като неразделна част от нея е посочено, че санитарно-охранителната зона на извора е 2 500 кв. м. с граници по кадастрален план. В съответствие с тези данни в съдържанието на документацията е посочено, относно състоянието на обекта на концесията, че санитарно-охранителната зона на находището е учредена със Заповед № С.-07/16.03.2014 г. на МОСВ (Б. Дирекция - Дунавски район), В същото време, съгласно приложената по преписката Заповед № С.-07/16.03.2014 г. на МОСВ (Б. Дирекция - Дунавски район), са определени санитарно-охранителните пояси на санитарно - охранителната зона със съответстващия им охранителен режим, както следва: Пояс I- с площ 0.600 дка; пояс II-ри - 192 дка; Пояс III-2 650 дка.Налице е съществено разминаване между границите на концесионната територия, които съгласно акта за публична собственост, приложен към документацията са 2 500 кв. м., а съгласно самата заповед, приложена по настоящата преписка са за зона I - 0.600 дка, зона II- 192 дка и зона III- 2 650 дка, т. е. напълно различни от цитираните размери съгласно документацията и съгласно нотариалния акт за имота.

С оглед изложеното К. е приела, че констатираните несъответствия в обявлението и документацията относно вида и състава на водата, както и относно територията на концесията и нейните санитарно-охранителни зони, представляват порок в процедурата, който не може да бъде отстранен без да се променят условията, при които е обявена процедурата, поради което обжалваното Решение № РД-05-273/08.07.2114 г., чрез което се одобрява обявлението и документацията към него по чл. 40 от ЗК следва да бъде отменено и процедурата да бъде прекратена.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и законосъобразно.

Неоснователни са възраженията в жалбата за недопустимост на решението на К., тъй като е налице произнасяне свръхпетитум по отношение на Решение №РД-05-273 от 08.07.2014година на кмета на [община], както и и поради просрочие на подадената жалба .От приложената административна преписка се установява, че в жалбата си до К., дружеството е обжалвало Решение №98 на ОС град Трън по Протокол от 26.06.2014година, но отделно от това изрично е посочено оспорване на всичски действия, решения и бездействия на органите по ЗК, съгласно разпоредбата на чл.83 ЗК. Правилно и законосъобразно К., след като е разгледала подробно твърденията в жалбата е оставила без разглеждане тези от тях, касаещи решението за откриване на процедурата отнасящи се до неизвършването на подготвителни действия за предоставянето на процесната концесия, както и действията и бездействията във връзка с предоставянето на концесията, както и възраженията срещу съдържанието на решението за откриване на процедурата, инкорпорирано в текста на обявлението. Посочените изисквания са станали известни на жалбоподателя от момента на обявлението в ДВ, тъй като са били част от неговото съдържание и впоследствие са възпроизведени в документацията без промени и без да бъде добавяна нова информация. Не така стои въпросът обаче с наведените твърдения в жалбата касаещи нарушения допуснати в документацията за участие в процедурата, които не са били икнорпорирани в тескта на обявлението.По отношение на тях обосновано и в съответствие със закона К. е приела, че срока по чл.83, ал.3 от ЗК е започнал да тече от момента на запознаване със съдържанието на решението, получавайки го като приложение към документацията. Жалбоподателят Д."Т.С.Е П." е закупил документацията на 11.11.2014година, а жалбата е заведна на 17.11.2014година, поради което е спадзен предвидения 10-дневен срок за обжалване. По същия начин стои и въпросът с процесното Решение №РД-05-273 от 08.07.2014година на кмета на [община],тъй като с него са одобрени обявлението за провеждане на откритата процедура и документацията за участие. Това решение е станало известно на жалбоподателя в момента на закупуване на документацията- 11.11.2014година и от тази дата за него тече срока по чл.83 ЗК за неговото обжалване.

Не могат да бъдат споделени от настоящият състав на Върховният административен съд и възраженията за недопустимост за разглеждане от страна на К. на изложените в жалбата на Д."Т.С.Е П." твърдения от 01.12.2014година. На първо място следва да се отбележи, че това не са нови твърдения, а такива касаещи решението за откриване и решението за одобрение и документацията към него, които са предмет на подадената жалба пред К. и които са доразвити и конкретизирани в допълнително подаденото становище, към вече подадената в срок жалба. На следващо място, независимо дали ще се приеме, че К. се произнася в процедура по обжалване по административен ред пред по - горестоящ административен орган или се касае за форма на правораздавателен контрол, К. действа като независим орган, който разрешава правен спор. Ето защо за да установи обективната истина, К. следва да спазва принципите на АПК и с оглед на провъзгласеното в чл.9 АПК служебно начало следва да събере всички необходими доказателства.

На следващо място Върховният административен съд споделя и изводите на Комисията за защита на конкуренцията по отношение състава на минералната вода, предмет на процесната концесия. В документацията за участие са приложени два документа - Сертификат №35/16.04.2010г. на МЗ, където се твърди, че водата е хидрокарбонатна калциево - магнезиева, бедна на натрий и Протокол №79/13.10.2004година на МЗ по отношение на същата вода, в която е описана като хидрокарбонатно - сулфатно - натриева и флуорна. И двата документа касаят водния ресурс предмет на настоящата концесия и са базирани на изпитване качествата на водата. Доколкото съгласно т.4.4 и т.4.4 от обявлението, съставът на водата е основен компонент, който индивидуализира обекта на концесията, тъй като тя е ресурсът предоставян на концесия в находище "Т. Б." и който предпоставя интереса на участниците в процедурата, то е недопустимо в два различни документа, базирани на изпитване качествата на водата да се твърдят различни обстоятелства във връзка с вида на водата на находището.Напълно ирелевантно в случая е твърдението в жалбата за налична порцедура по издаването на нов сертификат.

Необосновани са и твърденията в жалбата по отношение изводите на К. за наличието на вътрешно противоречие в документацията за територията на концесията и нейните санитарно - охранителни зони. От приложената административна преписка се установява, че в т.4.5 от обявлението е налице Акт за публична собственот №324/10.06.2013г., приложен като неразделна част от документацията и определящ границите на имота, където е посочено, че санитарно - охранителната зона на извора е 2500кв. м. с граници по кадастрален план. В съдържанието на документацията относно състоянието на обекта на концесията и в съответствие с тези данни е посочено, че санитарно - охранителната зона в находището е учредена със Заповед № С.-07/16.03.2014година на МОСВ/ Б. Дирекция - Дунавски район/.От приложената по преписката Заповед № С.-07/16.03.2014година на МОСВ/ Б. Дирекция - Дунавски район/ се установява обаче, че са определени санитарно - охранителни пояси на санитално - охранителната зона със съответстващия им охранителен режим както следва: Пояс I- с площ 0,600дка; пояс II- с площ 192дка и пояс III- с площ 2650дка.Налице е съществено разминаване между траниците на концесионната територия съгласно Акт за публична собственот №324/10.06.2013г и Заповед № С.-07/16.03.2014година на МОСВ/ Б. Дирекция - Дунавски район/, като в двата акта са цитирани напълно различни размери на концесионнта площ. Тази неяснота относно конкретните граници на терена, води до невъзможност провеждането на законосъобразна процедура по възлагане на концесията, тъй като за да може да се добива минерална вода от дадено находище е необходимо да бъде обезпечена по надлежния ред концесионната териотрия.

С оглед изложеното Върховния административен съд намира подадената жалба от [община], представлявана от кмета на общината С. А. срещу Решение №146/ 12. 02. 2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К.- 1211/2014 г. в частта, с която е отменено Решение №РД-05-273 от 08.07.2014година на кмета на [община], с което са одобрени обявлението за провеждане на открита процедура, документацията за участие в откритата процедура и проект на концесионен договор за предоставяне на концесия за неоснователна, поради което следва да бъде отхвърлена. Решението е правилно и законосъобразно и не са налице основания за неговата отмяна. След влизането на решението в сила, делото като преписка следва да се върне на административния орган за изпълнение задължителните указания дадени в отменителното решение на Комисията за защита на конкуренцията.

По тези съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 95, ал. 2 от ЗКонц (ЗАКОН ЗЗД КОНЦЕСИИТЕ), Върховния административен съд, четвърто отделение

РЕШИ :

ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на [община], представлявана от кмета на общината С. А. срещу Решение №146/ 12. 02. 2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К.- 1211/2014 г. в частта, с която е отменено Решение №РД-05-273 от 08.07.2014година на кмета на [община], с което са одобрени обявлението за провеждане на открита процедура, документацията за участие в откритата процедура и проект на концесионен договор за предоставяне на концесия и е върната преписката на концедента със задължителни указания.

Решението е окончателно.

Особено мнение: