Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
Образувано е по жалба на кмета на община М., подадена чрез упълномощен адв. Т. Р., против решение № 745 от 01.07.2010г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 369/2010г. Според жалбоподателя решението на КЗК е недопустимо, защото комисията се е произнесла по жалба, която е пресрочена - двата сигнала, с които е сезирана АОП са подадени след срока, посочен в чл. 120, ал. 2 от ЗОП. Жалбопоадтелят твърди, че КЗК не е обсъдила възраженията му и е направила неправилни изводи относно незаконосъобразност на две от изискванията на възложителя. М. В. административен съд да обезсили или отмени обжалваното решение на КЗК като неправилно.
Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и Агенция по обществените поръчки /АОП/не изразяват становища по жалбата.
Заинтересованата страна - "Х. К." АГ, гр. С. също не заявява мнение по жалбата.
Заинтересовната страна - "Строително - предприемачески Холдинг" ЕООД, гр. С. оспорва жалбата чрез упълномощен юрк.. К., който пледира за оставяне в сила на обжалваното решение и заявява становище, че жалбата до КЗК е предявена в срок.
Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.
Разгледана по същество жалбата на кмета на община М. е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:
С обжалваното решение № 745 от 01.07.2010г. е установена незаконосъобразност на
решение № 2 от 09.04.2010 г. на кмета на О. М. и одобреното с него обявление за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване на СМР на обект „Водоснабдяване на село Мирково – Реконструкция и модернизация” – II етап”. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП и е приела, че са допуснати нарушения, изразяващи се в това, че възложителят е предявил две изисквания, които са в несъответствие с разпоредбите на ЗОП: поставено е условие към участниците, с които се ограничава необосновано участието на лица в обществената поръчка по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, както и изискването в т. 1.5. от утвърдената от възложителя документация всеки от членовете на обединението да покрие отделно всяко от минималните изисквания за участие в процедурата. КЗК е констатирала, че на 29.06.2010г. е надлежно уведомена от възложителя за наличието на сключен договор с избрания изпълнител на процесната поръчка, поради което е счела, че не следва да отменя оспореното решение, а да установи неговата незаконосъобразност.
В жалбата, предмет на съдебното производство подробно се развива тезата, че атакуваното решение на КЗК е недопустимо, защото органът по преразглеждането се е произнесъл по недопустима жалба. Възраженията на жалбоподателя са, че изпълнителният директор на АОП е сезиран с
два сигнала, които са подадени след срока, регламентиран в чл. 120, ал. 2 от ЗОП.
Освен това се твърди, че КЗК не е обсъдила оплакванията му за подаване на жалбата в срок, който тече от датата на публикуване на електронната страница на ДВ на обявлението за откриване на обществената поръчка. Настоящият съдебен състав не споделя становището на кмета на община М., защото то не съответства на фактите по делото и на императивните изисквания на ЗОП. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че производството пред нея е образувано по постъпила жалба вх. № ВХР-891/15.05.2010 г., подадена от изпълнителния директор на Агенция по обществените поръчки срещу решение № 2 от 09.04.2010 г. на кмета на община М. и одобреното с него обявление за откриване на процедура за възлагане на процесната обществена поръчка след постъпване на два сигнала, съдържащи твърдения за нарушение на ЗОП. Първият сигнал е подаден от „Х. К.”АГ, чрез представляващите дружеството г-н Нотев и г-н Лаубшер,
а вторият сигнал е от "Строително - предприемачески Холдинг" ЕООД, подаден чрез управителя на това дружество г-н Георгиев. Твърдението на възложителя за подаване на горепосочените сигнали след срока, визиран в чл. 120, ал. 2 от ЗОП е неоснователно. В случая този текст не намира приложение, защото сигналите нямат характер на жалба до КЗК и предвиденият срок в чл. 120, ал. 2 от ЗОП е неотносим към настоящата хипотеза. Жалбата, по която е образувано производството пред КЗК не е предявена от участник в процедурата, а от страна на изпълнителния директор на АОП, в изпълнение на правомощията му, регламентирани в чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП. По силата на тази норма изпълнителния директор на АОП при получен сигнал може да обжалва пред КЗК решения за откриване на на процедури, с които са одобрени обявления, съдържащи условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 5, ал. 3, т. 17 от Устройствения правилник на Агенцията за обществени поръчки. Съдът констатира, че нито в ЗОП, нито в УП на АОП е регламентиран срок за подаване на сигнали в агенцията, поради което оплакването на жалбоподателя в съдебното производство за просроченост на подадените в АОП сигнали е без правно основание. Неоснователно е и твърдението за просроченост на жалбата на изпълнителния директор на АОП до КЗК, защото по отношение на нея също не се прилага нормата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП /редакцията на закона преди ДВ, бр. 52 от 2010г./ , а специалната разпоредба на чл. 20, ал. 1, т. 1 от ЗОП, според която изпълнителният директор упражнява правомощието си по чл. 19, ал. 2, т. 3 до изтичането на срока за получаване на оферти или проекти - при открита процедура
или открит конкурс за проект. В случая няма спор относно обстоятелството, че видът на процесната процедура е "открита", както е записано в раздел ІІ, т. ІІ.2) от решение № 2/09.04.2010г. на възложителя за откриване на процедурата и в раздел ІV, т. ІV.1.1.) от обявлението за обществената поръчка. В същия раздел на обявлението в т. ІV.3.4) е вписано, че срокът за получаване на оферти и заявления за участие е 15.05.2010г., 16.30ч. От входящия печат на жалбата, поставен при постъпването й в КЗК е видно, че тя е подадена на дата 15.05.2010г. с № ВХР - 891 и този факт не е оспорен от кмета на община М.. Следователно жалбата на изпълнителния директор на АОП е подадена в последния ден на законния срок, регламентиран в приложимата разпоредба на чл. 20, ал. 1, т. 1 от ЗОП и по нея е образувано допустимо производство, от което следва, че произнесеното от КЗК решение по тази жалба също е допустимо.
Съдът констатира, че в жалбата до съда е изложено и възражение за неправилност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. Това оплакване е бланкетно и не съдържа конкретни фактически и правни основания за твърдяната неправилност и не е уточнено в какво точно се състои според жалбоподателя необосноваността и неправилностата на решението. В изпълнение на задължението си за служебна проверка по законосъобразността на атакуваното решение на КЗК, съдът счита, че то не страда от сочените с жалбата пороци и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. При разглеждане на жалбата на изпълнителния директор на АОП, КЗК правилно е преценила, че в случая е допуснато несъответствие между обявените изисквания на възложителя към участниците в процедурата и нормата на чл. 25, ал. 5
от ЗОП. В т. ІІІ.2.3) от обявлението е записано изискване участникът да има опит в строителството на нови и/или рехабилитирани водопроводни и канализационни мрежи по договори от предприсъединителни или европейски фондове (ФАР, ИСПА, САПАРД, ОП „Околна среда” – КФ и ЕФРР). КЗК е обсъдила становището на възложителя, че тези изисквания са необходими с оглед ситуацията по усвояване на европейските средства и поради това не може да се довери на изпълнител, който няма опит като изпълнител на обекти, финансирани от Европейския съюз и е преценила, че е необосновано, поради което е приела, че спорното изискване е дискриминационно спрямо лица, които имат същия опит, който е от изграждане на обекти, финансирани от други източници. КЗК се е позовала на предмета на обжалваната обществена поръчка, който е свързан с осъществяването на строителна дейност, която е детайлно регламентирана от българското законодателство и е била предмет на множество обществени поръчки, с оглед на което за възложителя следва да е от значение опитът, който участникът има при изпълнение на договори с предмет, сходен с описаната дейност, а да е определящо финансирането на договорите, по които участникът е бил страна. От тук е изведен верен и обоснован извод, че в случая е осъществен фактическия състав на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Второто изискване, относно което КЗК е установила незаконосъобразност е поставеното от възложителя в т. 1.5 от утвърдената документация условие всеки от членовете в обединението да покрие отделно всяко от минималните изисквания за участие в процедурата. КЗК се е позовала на текста на чл. 9 от ЗОП, с който е рагламентирано, че кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. В нормата на чл. 357 от ЗЗД е предвидено, че с договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел. От тук е направено обосновано заключение, че целта на обединението на лица в гражданско дружество е постигане на една стопанска цел с общи усилия и с общи средства. Когато обединение е участник в процедура по възлагане на обществена поръчка, неговите членове се обединяват с цел съвместно да отговарят на изискванията на възложителя, а не всеки един от тях да съответства на изискванията поотделно. В мотивите на обжалваното решение КЗК е провела прецизно разграничение между условието, участниците в обединението да покрият по отделно всяко от минималните изисквания за участие в процедурата, със законовото изискване, визирано в разпоредбата на чл. 56, ал. 3 от ЗОП. С този текст законодателят е регламентирал изискване, документите, определени от възложителя в обявлението за обществена поръчка, за доказване на икономическото и финансово състояние и за технически възможности и/или квалификация да се представят от всяко физическо и/или юридическо лице, включено в обединението. Удостоверяването на изброените обстоятелства с прилагане на определени документи, не следва да се приравнява с изискването партньорите в обединението да отговарят по отделно на изискванията на възложителя, защото с това се обезсмисля участието в процедурата чрез дружество по ЗЗД, когато при недостатъчност на собствени средства и ресурси се ползват и тези на останалите участници в обединението. Жалбоподателят в съдебното производство не е опровергал изводите на КЗК, поради което настоящият съдебен състав намира, че жалбата му е неоснователна.
На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделние РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ ЖАЛБАТА на кмета на община М., подадена чрез упълномощен адв. Т. Р., против решение № 745 от 01.07.2010г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 369/2010г. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ М. К. секретар: ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Д. Г./п/ М. Д.
Д.Г.