Образувано е по две жалби, съответно на Агенция „Пътна инфраструктура” (АПИ) и на Сдружение „Царевец” ДЗЗД, гр. В. и двете срещу решение № 459 от 27.04.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-149 от 26.02.2010 г. С обжалваното решение КЗК е установила незаконосъобразност на решението на възложител, с което е обявено класирането на участниците и изпълнителя на обществената поръчка.
В жалбата на АПИ се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК неправилно е интерпретирала изискванията на възложителя по т. 6.1.6. от документацията за участие в процедурата, както и чл. 13 от проекто-договора. Твърди се освен това, че сдружението, обявено за изпълнител отговаря на изискванията на 6.1.3 от „Техническите спецификации”, което се установява и от офертата му. По изложените подробни съображения и в представените писмени бележки се моли, решението на КЗК да се отмени.
В жалбата на Сдружение „Царевец” ДЗЗД също се съдържа оплакване за неправилност на решението на КЗК. Релевира се необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК неправилно е тълкувала изискванията на възложителя, въведени в документацията за участие в частта й „Технически спецификации” по т. 6.1.6. и т. 6.1.3, като към жалбата са приложени и писмени доказателства. Моли се, решението да се отмени.
Ответната страна „Пътни строежи-В. Т.” АД, гр. В. Т. не е взела становище.
Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледани по същество и за основателни, по следните съображения:
От приложените към административната преписка доказателства се установява, че председателят на управителния съвет на АПИ, действащ като възложител, с решение № 17 от 21.01.2010 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне без обявление с предмет: „Определяне на изпълнител на услуга във връзка с поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на 359,041 км републикански пътища, в т. ч. и всички пътни съоръжения и принадлежности на територията на РПС Г. О. и РПС Елена към АПИ-Областно пътно управление В. Т., съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата”. За участие в процедурата са били подадени три оферти, като и тримата участника са били допуснати до договаряне. Критерият за избор на изпълнител е бил най-ниската предложена цена. След проведеното договаряне назначената комисия по чл. 34 ЗОП е оценила и класирала участниците, като на първо място е класирано Сдружение „Царевец” ДЗЗД, а на второ място – „Пътни строежи-В. Т.” АД. Възложителят с решение № 30 от 9.02.2010 г. на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 93, ал. 6 ЗОП е обявил класирането на участниците и изпълнителя на обществената поръчка. Това решение е било обжалвано пред КЗК от класирания на второ място участник, като в жалбата са се съдържали твърдения за допуснати нарушения по три пункта от комисията. КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество, като по твърдението за допуснато нарушение на т. 6.1.6. и т.6.1.3 от „Техническите спецификации” я е приела за основателна, поради което е обявила незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, на основание чл. 122г, ал. 4 ЗОП, тъй като възложителят е уведомил комисията, че е сключил договор с участника, обявен за изпълнител.
От приложеното указание към участниците, част от документацията се установява, че в т. 6.1.6 за доказване на техническите възможности и квалификация възложителят е въвел изискването участникът да има възможност да осигури опорни пунктове, пригодни за поддържане, и бази в района на изпълнение на обществената поръчка, за организация и управление на дейностите по поддържане, Приложение 6.1.6.1 – Списък на необходимите опорни пунктове за текущо и зимно поддържане. Посочено е, че изпълнителят има право да ползва опорните пунктове и бази на възложителя, съгласно приложен списък – Приложение № 6.1.6.2 – списък на опорните пунктове за текущо и зимно поддържане собственост на възложителя.
В т. 6.2.8 е въведено изискването в офертата на участника да се приложи списък (съгласно Приложение № 11) с посочване на местонахождението на опорните пунктове и бази и основанието за тяхното ползване при изпълнение на обществената поръчка (собственост, наем, предварителен договор, друго основание, конкретизирано от участника, напр. възможностите на трети лица в съответствие с документацията). В т. 6.2.9 има изискване за представяне на документи, удостоверяващи възможността на участника да ползва опорни пунктове и бази, посочени в списъка по т. 6.2.8.
В Приложение № 6.1.6.1, представляващо списък на необходимите опорни пунктове за текущо и зимно поддържане са изброени 7 населени места, като на второ място е посочено с. Д., а в Приложение № 6.1.6.2 са посочени опорните пунктове за текущо и зимно поддържане, собственост на възложителя. За опорен пункт Драганово е посочено, че възложителят не притежава такъв закрит склад, какъвто се изисква, според Приложение № 6.1.6.1.
Сдружение „Царевец” ДЗЗД, е обединение между „Пътища и мостове” ЕООД, гр. В., който е водещ съдружник в обединението, и „Пътно поддържане-В. Т.” ЕООД, гр. В. Търново. В офертата на сдружението – папка 1.2 от административната преписка, в попълненото Приложение № 11 е посочено, че участникът ще ползва откритите складови площи, битови помещения, паркинг и телефон в опорен пункт Драганово, които са собственост на възложителя, като ползването е предмет на договора за обществената поръчка. Освен това в офертата на сдружението има попълнена декларация от упълномощения представител, че при подписването на договора за изпълнение на обществената поръчка, сдружението ще изгради закрит склад за материали в опорен пункт Драганово.
При така установената фактическа обстановка КЗК е приела, че подписаната декларация от представляващия сдружението не доказва изпълнение на изискването на възложителя по т. 6.1.6 в частта ум за опорен пункт Драганово-наличие на закрит склад, като е направила извод, че този участник неправилно е допуснат до договаряне, вместо да бъде отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 56, ал. 3 ЗОП. Този извод е мотивира и със съдържанието на чл. 13, ал. 3 от проекта за договор, в който е предвиден срок от 5 дни от сключването на договора и получаването на „План за зимно поддържане” участникът да осигури на място 3/5 от необходимите материали. Според КЗК това означавало, че за класираният на първо място участник съществува голяма вероятност да не изпълни условието за изграждането на покрит склад за материали, защото в краткия срок изграждането на склада и спазването на свързаните с него нормативни изисквания са трудно осъществими.
Следващият порок, допуснат от комисията по чл. 34 ЗОП според КЗК, е несъответствието на офертата на определения за изпълнител участник с изискването на възложителя по т. 6.1.3 от „Техническата спецификация”. Според това изискване участникът трябва да има възможност да осигури машини и техническо оборудване за изпълнение на обществената поръчка и техническо оборудване за изпитване и изследване, с което ще се осигурява контрол на качеството на изпълнените видове работи, но не по-малко от посочения брой в описаните шест броя приложения. Според т. 6.2.3 участникът трябва да попълни Приложение № 9, което представлява списък на машините и техническото оборудване за изпълнение на поръчката и на техническото оборудване за изпитване и изследване, с което ще се осигурява контрол на качеството на изпълнените видове работи, съдържащ седем раздела, от които седмият е: Раздел „Техническо оборудване за изпитване и изследване-акредитирана лаборатория”. В т. 6.2.14 е въведено изискването за представяне на документ за внедрена система за управление на качеството, сертифицирана по международен стандарт за качество (напр. ISO). В офертата на Сдружение „Царевец” ДЗЗД е приложен сертификат за акредитация на „Пътища и мостове” ЕООД - орган за контрол от вида С. В него е описано съдържанието на сертификата, като е посочено, че акредитацията е съгласно БДС EN ISO/IEC 17020 : 2005, съгласно заповед № 583 от 12.09.2006 г., която е неделима част от сертификата за акредитация общо 16 страници, който е валиден до 30.09.2010 г.
При така описаната фактическа обстановка КЗК е приела, че сдружението притежава строителна мобилна лаборатория, без да е представило сертификат, че тя е акредитирана. Приела е, че сдружението разполага с орган за контрол от вида „С”, който орган извършва изследване на самия продукт, услуга, процес или на предприятие с цел осигуряване на информация, свързана със съответствието с нормативните актове, стандарти или изисквания. Според КЗК лабораториите са от друг вид орган за оценка на съответствието, които извършват определяне на една или повече характеристики на даден продукт, процес или услуга, като в документите от изпитването се вписват конкретните стойности, получени в процеса на изпитването. КЗК е приела, че в представения в табличен вид списък на техническите средства за извършване на контрола е било посочено, че средствата са калибрирани от лаборатории, но липсвали данни дали лабораториите са акредитирани, както и конкретни протоколи от изпитването.
По така изложените съображения КЗК е приела, че гражданското дружество е следвало да бъде отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, вместо което то е класирано на първо място и определено за изпълнител.
При така установените нарушения, допуснати от помощния орган на възложителя, който е възприел изцяло доклада, КЗК е установила незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, на основание чл. 122г, ал. 4 ЗОП.
Постановеното решение е неправилно. То е необосновано и в противоречие с доказателствата по делото. Постановено е в нарушение на материалния закон.
Неправилно КЗК е възприела, че комисията по чл. 34 ЗОП е допуснала нарушение, защото офертата на обединението не е съответствала на изискването на т. 6.1.6 от „Техническите спецификации”, част от документацията за участие.
Въведеното изискване от възложителя е участникът да има възможност да осигури опорни пунктове, пригодни за поддържане и бази в района на изпълнението на обществената поръчка. Следва приложението на списък на местонахождението на опорните пунктове и бази, както и основанието за тяхното ползване, което е посочено в скоби и не е изчерпателно изброено. Другото основание, посочено в неизчерпателното изброяване за ползване на опорните пунктове е попълнената декларация от представляващия обединението, която не е възприета от КЗК като доказателство за изпълнение на това изискване и то само по отношение на опорния пункт Драганово, за покрит склад за материали. Направените разсъждения от КЗК по повод на така представената декларация нямат нищо общо със свободно дадената възможност от възложителя на участниците да посочат друго, конкретизирано от тях основание, каквото е декларацията. Самото изграждане на покрит склад за материали не е свързано с даване на разрешения от компетентните органи, тъй като възложителят разполага с открит склад за материали в този опорен пункт.
Освен това самото значение на „бази за поддържане” и „опорен пункт”, термини използвани в проекта за договор, е определено, чрез дефинирането им в чл. 1, т. 1 и т. 39 от него, като на „опорен пункт” е придадено същото значение, каквото е използвано в § 1 т. 10 от Закона за пътищата (ЗП). Според него това са сградите и/или площадките, определени от възложителя, по смисъла на § 1, т. 10 от ЗП, както и тези на изпълнителя, предназначени за администриране и/или изпълнение на дейностите по поддържане.
КЗК е неправила неудачно позоваване на чл. 13, ал. 3 от проекта на договора относно изискването на възложителя за доказване наличието на опорни пунктове от участниците. В чл. 10, ал. 7 от проекта за договор е предвидено изрично задължение за възложителя при поискване от изпълнителя да му предостави с приемо-предавателен протокол, свои бази за поддържане и опорни пунктове и кантони с прилежащите им терени, на които изпълнителят да организира дейностите по изпълнението на обществената поръчка. В чл. 13, ал. 10 от проекта за договор, в изречение второ отново е предвидена възможността за изпълнителя да заяви ползването на бази за поддържане, опорни пунктове и кантони, с прилежащите към тях терени, собственост на възложителя, като при ползването им трябва да полага грижата на добър стопанин. При ползването за изпълнителя е въведено задължение да опазва предоставеното му имущество – опорни пунктове, бази и други, с двустранно подписан протокол за приемане и предаване – чл. 13, ал. 22 от проекта за договор. При така предоставената възможност от възложителя за ползването на неговите бази и опорни пунктове от определения за изпълнител буди недоумение невъзприемането от КЗК на декларацията, попълнена от представляващия обединението, че се задължава да изгради закрит склад за материали в опорен пункт Драганово.
Настоящият състав счита, че подадената декларация, която по същността си е част от офертата и обвързва участника определен за изпълнител, отговаря на изискването на т. 6.1.6 и т. 6.2.8, а КЗК, като е възприела обратното е постановила необосновано и неправилно решение.
Неправилни са изводите на КЗК и относно възприетото от нея нарушение на изискването на т. 6.1.3 и 6.2.3. Сертификатът за акредитация – лист 145 от папка 1.4 от административната преписка, издаден на „Пътища и мостове” ЕООД, съдружник в обединението определено за изпълнител, е като орган за контрол от вида „С”. В неговия обхват са включени всичките материали, изчерпателно изброени, използвани в дейността на дружеството. Неразделна част от него е заповед № 583 от 12.09.2006 г. с приложен протокол от 16 страници. Този вид акредитация дава право на органа по контрол от вида „С” да приема обекта за контрол и изпитване по заявените параметри, вписване на конкретните стойности по протокол, издава сертификат, в който се прави заключение по получените резултати. След извършване на контрола, направен от лаборатория за изпитване, допълнително анализира резултатите от изпитването и дава заключение за съответствието на нормативни актове, стандарти и изисквания. Такъв сертификат за контрол № 974 от 16.11.2009 г. и № 974-01 от 16.11.2009 г. на орган за контрол от вида „С” при „Пътища и мостове” ЕООД са представени на листове 335-337 от офертата на обединението в папка № 1.5. От представените доказателства в офертата на обединението се установява, че то отговаря на изискванията на възложителя по т. 6.1.3 и 6.2.3, а като е възприела обратното КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго по съществото на спора.
По изложените мотиви относно съответствието на офертата на обединението, определено за изпълнител, комисията по чл. 34 ЗОП като е приела, че офертата му съответства на изискванията на възложителя, посочени в раздел ІV от документацията за участие – „Технически спецификации” не е допуснала нарушение, което да е довело до незаконосъобразност и на решението на възложителя, поради което жалбата на „Пътни строежи-В. Т.” АД като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли.
По изложените съображения настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 459 от 27.04.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-149 от 26.02.2010 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Пътни строежи-В. Т.” АД против решение № 30 от 9.02.2010 г. на председателя на управителния съвет на Агенция „Пътна инфраструктура”.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Н. Д.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Г. К./п/ Д. А.
Н.Д.