Подадена е жалба от Агенция "Пътна инфраструктура" срещу индивидуален административен акт - писмо изх. № 04-25-83 от 18.04.2016 г. от Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и Ръководител на УО на ОПТ, с което се налага финансова корекция в размер на 5 % по сключен договор за консултантска услуга във връзка със строителството на обект: Път II-18 „Софийски околовръстен път - Западна дъга в участък от км 0+ 780 до км 6+309" по проект BG161P0004-2.0.01- 0015 "Изграждане на АМ К. - С. - Лот 1: „Западна дъга на Софийски околовръстен път". Претендира отмяна на акта или изменение относно размера на определената финансова корекция /т. е. връщане на преписката за определяне на по - малък размер финансова корекция/.
Счита, че не са налице нарушенията за които е наложена финансова корекция - незаконосъобразен срок за получаване на документация за участие и непредоставяне на пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата, изразяващо се в /недостатъчен/ срок за закупуване на документация за участие.
Сочи, че в публикуваното предварително обявление възложителят е посочил задължителната информация съгласно предвидения от АОП образец, а именно данни за възложителя, заглавие на поръчката, категория услуги и допълнителна информация.
Счита, че не е обосновано становището на управляващия орган, че в предварителното обявление не е посочен изчерпателно предмета на поръчката при сравнение с информацията посочена в Обявлението за обществената поръчка, съгласно което предметът включва и изпълнението на допълнителни консултантски дейности, различни от упражняването на строителен надзор, доколкото услугата по осъществяване на строителен надзор включва изпълнението на тези дейности, т. е същите не са нетипични или в повече по отношение на него. В този смисъл невключването им в предварителното обявление не води до непълнотата му и до непредоставяне на необходимата информация на заинтересованите лица. В нормативната уредба, уреждаща реда за откриване и провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки не е разписано изрично, че в предварителното обявление следва да се опишат конкретните дейности по предмета на обществената поръчка.
Към момента на публикуване на предварителното обявление възложителят е посочил известната му към него момент информация. Разминаването между посочената прогнозната стойност в предварителното обявление /1 500 000.00 лева/ и тази отразена в обявлението за поръчката /4 636 013,40 лева/, счита, че е несъществено, доколкото предметът на поръчката не е изменен.
Чл. 25, ал. 2 от ЗОП (в приложимата редакция), регламентира реквизитите на Обявлението за обществена поръчка, където не се съдържа изискване за посочване от страна на възложителите на прогнозна стойност на обществената поръчка. Същевременно в редакционната форма на Обявленията за обществена поръчка, в това число и за предварителна информация за обществена поръчка не е предвидена графа „стойност на поръчката".
Възложителят се съобразил изцяло с методическите указания на АОП, публикувани на официалния сайт на агенцията, съгласно които евентуални разлики в съдържанието между предварителното обявление и същинското обявление не са пречка пред съкращаване на сроковете, ако тези разлики са резултат от информация, станала известна на възложителя след публикуване на предварителното обявление и са несъществени, т. е предметът на поръчката не е значително изменен. Видно от публикуваното предварително обявление и обявлението за настоящата обществената поръчка не е налице разминаване в съдържанието относно предмета на поръчката.
Излага доводи, че в хипотезата на чл. 64, ал. 3 от ЗОП, даваща възможност на АПИ като възложител да използва съкратени срокове, законодателят не е въвел условие при осигуряване на пълен достъп по електронен път до документацията за участие да не се закупува документация за участие в процедурата. За да се приложи нормата на чл. 64, ал. 3 от ЗОП, възложителят единствено трябва да предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и в обявлението да посочи Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена, което в настоящия случай е изпълнено от страна на АПИ.Поставеното от АПИ като възложител условие, за закупуване на документацията се явява неотносимо и не фигурира в хипотезата на чл. 64, ал. 3 от ЗОП, поради което не следва да се обвързва и разглежда като условие, обвързано както със срока за подаване на оферти, така и с възможностите за неговото намаляване.В закона липсва разписана разпоредба, която да забранява или ограничава възможността за закупуване на документация за участие в процедурата. Съгласно действащата към относимия момент редакция на чл. 25, ал. 2, т. 13 от ЗОП, регламентиращ задължителните реквизити на Обявлението за обществена поръчка обявлението трябва да съдържа място и срок за получаване, цена и начин на плащане на документацията за участие в процедурата.
За участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка са закупени 12 броя документации за участие и са подадени 7 броя оферти от участници, от които и седемте оферти са представени от дружества по ЗЗД, което от своя страна обосновава извод както за наличие на конкуренция при възлагане на поръчката, така и че в документацията за участие в процедурата не са въведени условия и изисквания, възпрепятстващи възможността за подаване на оферти.
Счита, че не е нарушил националното законодателство, срокът, предвиден за получаване на оферти, заложен в Раздел IV.3.4 от обявлението, равняващ се на 42 дни от датата на изпращане на обявлението в регистъра на АОП, се явява законосъобразно намален, тъй като изчерпателно посочените в чл. 64. ал. 2 и ал. 3 от ЗОП условия, даващи възможност на възложителя да намали срока за получаване на оферти са изпълнени. Спазването на закона при определянето на сроковете в процедурата не може да се изтъква като мотив за налагане на финансова корекция.
УО на ОПТ не е посочил аргументи и/или доказателства, които да обосновават мнението му, че срокът е „прекалено кратък", за да приложи хипотезата на т. 4 от МОФК.Няма заинтересовано от участие в процедурата лице, което след срока за закупуване на документация /01.04.2013 г./ да е изискало такава и съответно да не му е предоставена от страна на възложителя
Доколкото АПИ е действала съгласно приложимия национален закон, на основание чл. 10, ал. 6, т. 1 от МОФК наложената корекция не следва да е за сметка на АПИ.В този смисъл е и практиката на УО на ОПТ относно констатации за незаконосъобразно определяне на сроковете, управляващият орган е заключил, че с оглед липсата на нарушение на ЗОП и на основание чл. 10, ал. 6, т.1 от Методологията финансовата корекция не е за сметка на бенифициента.
Счита, че констатираното нарушение от страна на УО на ОПТ не представлява нередност съгласно легалната дефиниция дадена в чл. 2, т. 7 от Регламента /съответно чл. 2, т. 36 на Регламент на ЕС № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 т.1. За да е налице нередност, следва да е нанесена вреда на европейските фондове, която вреда да е обективно установена.
Счита, че неправилно е приложена Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. при изчисляване размера на наложената финансова корекция. УО на ОПТ не мотивирал поради какви причини е приложил пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция и как точно е достигнал до обосновано заключение, че финансовата корекция следва да бъде в размер на 5 % от стойността на Договор № РД- 36-26/21.10.2015 г. В текста на чл. 10 от МОФК е предвидено, че в случаите, в които констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция. Прогнозната стойност за поръчката е в размер на 4 636 013.40 лв., а същата е възложена за значително по-ниска цена, а именно - 599 200.00 лв. без ДДС, което обосновава извод, че твърдяното от УО на ОПТ нарушение не е довело до изплащането на неоправдани разходи или да е създало възможност за това.
УО на ОПТ не изпълнил задължението си при определяне размера на финансовата корекция да се съобрази с императивните изисквания, установени в чл. 7, ал.1 и ал.2 от Методологията, съгласно който, при налагането на финансова корекция следва да бъдат отчетени характера и сериозността на нередността, както и с финансовите загуби на публични средства, до които е довело неспазването на националното законодателство и общностното право, като размерът на финансовите корекции трябва да отговаря на размера на финансовата загуба на публични средства, в това число на фондовете на ЕС. В обжалваното писмо на УО на ОПТ липсват конкретни факти и обстоятелства, обосноваващи наличието на неблагоприятни последствия с финансово изражение.
Финансовата загуба от своя страна е отправна точка за определяне размера на финансовата корекция, като за определяне размера на загубата се съпоставят размерът на договорените/изразходваните средства по договора след възникване на нарушението и хипотетичния размер на разходите в ситуация, в която е нямало нарушение, съгласно чл. 8, ал.2 от Методологията.Това е основание да се възприеме различен подход при определянето на корекцията, до намаляването на същата под прага на същественост определен в МОФК като примерен, а именно 0.01%, аргумент чл. 6 във връзка с чл. 9, ал. 5 и 7 от МОФК.
Ответната страна излага становище за недопустимост на жалбата, както и за неоснователност.
Излага доводи, че за прилагане нормата на § 10, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗУСЕСИФ следва да е налице образувано съдебно производство преди влизане в сила на закона по жалба срещу изявление за финансова корекция на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт" 2007-2013 г., тоест необходимо е производството пред съда да е започнало преди 26.12.2015 г. Уведомлението за налагане на финансови корекции по реда, приложим преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, няма характер на индивидуален административен акт и не подлежи на обжалване по административен ред. Уведомлението за неприемане на възраженията на бенефициента е изпратено на основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от методологията по отношение на договори, които са предмет на финансиране по одобрен проект от Оперативна програма „Транспорт" 2007-2013 г.
Жалбоподателят се е съгласил с приложимата процедура по налагане на финансови корекции, като е подписал договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (per. № ДОПТ-12 от 21.08.2012 г.).
Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 140, ал. 1 от АПК. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 73, ал. 4 от посочения закон, решението по ал. 1 може да се оспорва по реда на АПК, като при съдебно оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и ал.5-7. Нормата на § 10 от ЗУСЕСИФ регламентира, че започналите и недовършени до влизането в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред, а образуваните до влизането в сила на този закон съдебни производства по жалби срещу изявления за финансови корекции на ръководителя на управляващия орган се довършват по реда на чл. 27, ал. 1 и ал. 5 - 7 от ЗУСЕСИФ, т. е по реда за оспорване на административни актове, регламентиран в АПК, което налага извод, че писмото на ръководителя на управляващия орган, обективиращо такова изявление след влизане в сила на закона, е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК по аргумент на чл. 73,ал. 1 и ал. 4 от същия закон. Административното производство е започнало с писмо изх. № 04-25-83 от 23.03.2016 г., в което са посочени категориите нарушение, нормативните разпоредби, които са нарушени от жалбоподателя и подробни и изчерпателни мотиви относно избрания метод за определяне на корекциите, както и съответния размер, следователно производството не е започнало до влизането в сила на закона. Разгледана по същество е неоснователна.
В оспореното писмо УО е приел, че са налице 2 констатирани нарушения при провеждане на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителството на обект: Път II-18 „Софийски околовръстен път - Западна дъга в участък от км 0+780 до км 6+309" и сключен договор № РД-36-26 от 21.10.2015 г. с изпълнител Сдружение „С. Запад 2013" на стойност 599 200,00 лв. без ДДС.
І. Относно констатация 1 за незаконосъобразен срок за получаване на оферти УО приел, че е налице нарушение с финансов ефект по чл. 64, ал. 1 - ал. 3 от ЗОП. Обявлението за поръчката е изпратено за публикуване в АОП и Официален вестник на ЕС на 28.02.2013 г. с краен срок за получаване на оферти 11.04.2013 г., т. е. срокът за подаване на оферти е 42 дни от датата на изпращане на обявлението, но не са налице основанията за намаляване на срока за получаване на офертите, тъй като не са изпълнени изискванията на чл.64, ал.2 и ал.3 от ЗОП.
Налице е съществена разлика между информацията в предварителното обявление и тази в обявлението за поръчката както по отношение на прогнозната стойност на поръчката, така и по отношение на необходимата информация, от която заинтересованите лица да получат информация за количеството, обема и стойността на поръчката. В методическите указания е указано че при съществено разминаване в съдържанието между предварителното и същинското обявление е необходимо повторно да се публикува предварително обявление за поръчката.
Договорът за безвъзмездна финансова помощ с № ДОПТ-12 за проект BG161P0004-2.0.01-0015 "Изграждане на АМ К. - С. - Лот 1: "Западна дъга на Софийски околовръстен път", част от който е и проверяваната процедура, е бил подписан на 21.08.2012 г. - 6 месеца преди обявяване на поръчката, т. е. възложителят е разполагал с достатъчно време да публикува ново предварително обявление, в което да посочи информация както за действителната прогнозна стойност така и за допълнителните консултантски дейности, освен строителния надзор, които ще бъдат включени в обхвата на поръчката.
Възложителят не е изпълнил задължението си да представи необходимата информация в предварителното обявление по смисъла на чл. 64, ал. 2 от ЗОП. Възложителят не може да се възползва от намалението на сроковете предвидено в чл. 64, ал.2 от ЗОП, следователно няма основание за намаляване на срока за получаване на оферти.
Съгласно чл. 28, ал. 4 от ЗОП, когато възложителят предвижда закупуване на документацията за участие, цената й не може да надхвърля разходите за нейното отпечатване или размножаване. Следователно цена се дължи само ако възложителят предоставя документацията за участие на заинтересованите икономически оператори на хартиен носител. Ако възложителят е осигурил електронен достъп до документацията за участие, би следвало да не изисква като условие за участие документ за закупена документация за участие, тъй като заинтересованите икономически оператори би следвало да достъпват съдържанието й свободно чрез интернет.
Възложителят има право да изисква цената на документацията за участие само ако фактически я предоставя на заинтересованите икономически оператори. Няма правно основание при осигурен електронен достъп възложителят да изисква задължително закупуване на документацията за участие като условие за участие в процедурата. Изискването за закупуване трябва и може да е насочено само към лицата, които искат да получат документацията на хартиен носител. В противен случай достъпът до документацията за участие е непълен и е ограничен.
В конкретния случай възложителят е предоставил електронен достъп до документацията за участие. Независимо от това в част ІІІ.2.1, т.5 от обявлението се изисква като условие за допустимост на офертите да бъде представен документ за закупена документация за участие. Чрез изискването документа за закупена документация за участие да представлява част от съдържанието на офертите възложителят на практика ограничава достъпа до документацията в периода между крайната дата за нейното закупуване и крайния срок за получаване на офертите. В този период икономическите оператори не са имали възможност да се снабдят с посочения документ, който е условие за участие в процедурата. В този смисъл достъпът до документацията за участие не е бил пълен и неограничен. Следователно възложителят не е изпълнил изискванията по чл. 64, ал. 3 от ЗОП за осигуряване на пълен достъп до документацията за участие по електронен път и не е налице основание за намаляване на срока за получаване на офертите с 5 дни.
Приел, че срокът за получаване на офертите от 52 дни по чл. 64, ал. 1 от ЗОП може да бъде законосъобразно намален със 7 дни на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП дни-7 дни) тъй като обявлението е изпратено за публикуване по електронен път и същият в проверяваната процедура следва да бъде минимум 45 дни.