Производството е по реда на чл. 122е от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП, обн. ДВ бр. 28/2004 г., понастоящем отменен/, приложим на основание § 21 ПЗР ЗОП, обн. ДВ бр. 13/2016 г./. Навсякъде по-долу в настоящото решение, при посочване на ЗОП, съдът има предвид ЗОП отм. .
Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], представлявано от управителя му Н. К. против решение № 13 от 20.01.2016 г. по преписка № КЗК-701/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 698/18.11.2015 г. на пълномощника на изпълнителния директор на [фирма] за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Транспорт на утайки”. Касаторът твърди нищожност на решението на възложителя, тъй като било издадено от лице без представителна власт. Наведени са доводи за неправилност на акта на КЗК поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго, с което да бъде оставено в сила решението на възложителя и претендира присъждане на разноски пред КЗК и ВАС.
Ответниците – Комисия за защита на конкуренцията и [фирма] не вземат отношение по жалбата.
Заинтересованата страна – [фирма] не взема становище по жалбата.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на жалбата. Посочва, че решението на възложителя като краен резултат е неправилно по смисъла на чл. 122е, ал. 3 ЗОП във вр. с чл. 209, т. 3 АПК.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.
Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от [фирма] срещу решение № 698/18.11.2015 г. на пълномощника на изпълнителния директор на [фирма] за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Транспорт на утайки”. Счита решението на възложителя за нищожно поради липса на компетентност, тъй като е издадено от лице без представителна власт. Посочено е, че дружеството неправилно е отстранено на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП, тъй като представените от него пликове са изработени съгласно приложимите национални и международни стандарти за непрозрачни пощенски пликове и са изработени от плътна бяла хартия.
След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на [фирма] е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок съгласно чл. 120, ал. 5 ЗОП. Прието е, че решението за класиране на участниците е подписано от А. В. в качеството му на пълномощник на изпълнителния директор на [фирма]. От представеното пълномощно КЗК е установила, че В. действа като търговски пълномощник и има право да подписва всички актове като възложител по ЗОП, което е изрично посочено, поради което е приела твърдението за нищожност за несъстоятелно. По отношение на отстраняването на жалбоподателя по реда на чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП КЗК е изискала оригиналните пликове № 1, 2 и 3 от офертата на [фирма]. След преглед на плик № 3 КЗК, както и комисията на възложителя е установила, че откъм гърба на същия е видна съдържащата се в него информация. Прието е, че пликът с предлаганата цена е прозрачен до такава степен, че позволява да се прочете съдържащата се в него информация, поради което жалбоподателят правилно е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП и КЗК е оставила жалбата му без уважение. Така постановеното решение е неправилно.
Неоснователно е твърдението на касатора за нищожност на решението на възложителя. По преписката е представено пълномощно с нотариална заверка на подписа, включително относно право на упълномощеното лице да подписва всички актове като възложител по ЗОП. В т. 1 от пълномощното изрично е записано, че А. В. е упълномощен да води преговори и да сключва от името и за сметка на [фирма] сделки, свързани с предмета на дейност на дружеството по ЗОП и с право да подписва всички актове като възложител, като стойността на всяка сделка не може да надвишава 1 000 000 /един милион/ лева. От тук следва и извода, че В. е упълномощено лице по смисъла на чл. 8, ал. 2 ЗОП и издаденото от него решение за избор на изпълнител на обществената поръчка не е нищожно.
Основателен е доводът в касационната жалба за неправилно приложение на материалния закон както от възложителя, така и от КЗК по отношение основанията, заради които касаторът е отстранен от участие.
Комисията при възложителя в протокол № 1 от 22.10.2015 г. е констатирала, че трите плика (плик № 1, плик № 2 и плик № 3) са прозрачни, и е отразила в протокола следното: "Участникът е представил оферта, съдържаща прозрачни пликове, което противоречи на изискването на чл. 57, ал. 2 ЗОП”. Съдебният състав изключително внимателно разгледа представеният плик и категорично прие, че поради достатъчната плътност на хартията нито е „прозрачен”, нито може да се установи графичното му съдържание по начин (при обичайни условия, без пликът да бъде излаган на пряка светлина), при който да бъде преодоляна тайната на ценовото предложение на участника до отварянето му на публичното заседание от комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. С оглед на изложеното съдът приема за основателни възраженията на кастора за неправилност на обжалваното решение, свързано с допуснато нарушение от възложителя по чл. 69, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП при отстраняването му от участие в процедурата. Комисията при възложителя, а след това и КЗК неправилно са установили несъответствието на представения от касатора плик № 3 "Предлагана цена" с изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, след като не се установява конкретното съдържание на печатния текст на съдържащите се в плика документи. В случая конкретно за плик № 3 релевантна по спора е единствено информацията за предлаганата цена като цифрово или словесно изражение. Плътността на хартията на плика обективно и при нормални работни условия не позволява разчитането на конкретна информация, а още по-малко конкретно предлаганата от участника цена. Комисията при положение, че претендира възможности да извърши преценка за степента на прозрачност на плика е следвало да опише в протокола какви методи, похвати или други действия е извършила, които действително да позволят обективно впоследствие да се извърши контрол. Така описани, действията й водят до извод за формализъм при установяване на фактите и извличане на правните последици от тях, което по своята същност е липса на фактически основания, а това ангажира като последица незаконосъобразност на административния акт на възложителя.
Изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП за непрозрачни пликове е насочено към препятстване възможността видимо да се узнае част или цялото съдържание на офертата, като е ирелевантно обстоятелството, дали това е осъществено или не. За несъответствието със законовото изискване, а в случая и с изискването на възложителя, е достатъчна безспорна констатация, че пликът е прозрачен, след като позволява да се види съдържанието на част от документите в него, без да се отчита това съдържание и дали отразява реални данни или не. В случая констатацията по отношение на плик № 3 на касатора за прозрачност не е била безспорна, дори напротив –пликът е непрозрачен до степен непозволяваща да се установи съдържанието му.
Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е изпълнила задълженията си по чл. 120, ал. 2 ЗОП и не е установила допуснатите съществени нарушения при провеждане на процедурата и в частност незаконосъобразното отстраняване на участник на основание чл. 69, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП.
Така извършеният анализ налага извод за допуснато от конкурсната комисия нарушение, което е съществено и е рефлектирало върху законосъобразността на крайния акт на възложителя. Като е оставила жалбата на [фирма] без уважение, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени. На отмяна подлежи и решението на възложителя, като преписката се върне на етап – отваряне на офертата на жалбоподателя при изпълнение на указанията по тълкуване на закона, дадени в настоящото решение.
По изложените съображения и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 13 от 20.01.2016 г. по преписка № КЗК-701/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с която е оставена без уважение жалбата на [фирма], [населено място] против решение № 698/18.11.2015 г. на изпълнителния директор на [фирма] и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение № 698 от 18.11.2015 г. на изпълнителния директор на [фирма] за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Транспорт на утайки”.
ВРЪЩА преписката на изпълнителния директор на [фирма] на етап – отваряне на офертата на [фирма] при спазване на указанията в настоящото решение. РЕШЕНИЕТО е окончателно.