Образувано е по касационни жалби на 1) кмета на община Д. против Решение № 12/16.01.2019 г. на Административен съд – Кърджали по адм. дело № 366/2018 г. в частта, с която е отменена негова Заповед № 958/10.09.2018 г., разпореждаща премахването на строеж „Масивна ограда, ограждаща УПИ II-19 в кв. 19 по ПУП на с. У., общ. Джебел“ като извършен без разрешение за строеж, придружено със становище на инженер-конструктор, в нарушение на чл. 147, ал. 1, т. 7 и ал. 2 ЗУТ, и 2) Ю.Г срещу решението в частта, с която е отхвърлено оспорването на заповедта за нареденото премахване на строеж „Надстройка и пристройка на едноетажна масивна сграда с полуподземен етаж /ресторант/“ в същия УПИ поради липсата на съгласуван и одобрен инвестиционен проект и на издадено разрешение за строеж.
Всеки от касаторите в качеството му и на ответник изразява становище за неоснователност на жалбата на насрещната страна.
Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на решението.
I. Касационната жалба на кмета на община Д. е допустима, но неоснователна.
1. Мотивът в оспореното решение за отмяната на заповедта в частта за премахване на оградата – недоказване от контролните органи дали в цялата си дължина оградата е с височина 0.60 м при съществуваща денивелация, не е съвсем ясен, но е правилен по правния му резултат.
2. а. При фактическото установяване на съда, че теренът е с денивелация, което следва и от определената от администрацията средна височина на плътната част от оградата, възникват въпросите каква е величината на денивелацията и спрямо коя кота е отчетена височината на оградата – вж. правилата на чл. 48, ал. 5-7 ЗУТ.
б. Твърдения в тези насоки не се съдържат в констативния акт и издадената въз основа на него заповед. Т.е. данни за критериите и механизма на измерването не са налице в преписката, а те са част от фактическите основания на административния акт, чието доказване е в тежест на административния орган – чл. 170, ал. 1 АПК.
3. Липсата в двата акта на констатации за факти, обуславящи съдебната проверка за достоверността на заключението за превишаване на допустимата без разрешение за строеж височина на плътната част на оградата по чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ, представлява изначален и съществен порок на административния акт – чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Неизследването пък в каква нейна част оградата евентуално надхвърля височината от 0.6 м препятства преценката дали с разпореденото премахване на цялата ограда е накърнен принципът за съразмерност по чл. 6 АПК.З заповедта в тази й част е подлежала на отмяна като процесуално незаконосъобразна.
II. Допустима, но неоснователна, е и касационната жалба на Ю.Г.
1. Неоснователен е главният касационен довод, че Германов не бил субект на задължението за премахване на строежа, тъй като не е негов извършител.
а. Касаторът е собственик на УПИ с построените в него сгради. В това си качество той попада в кръга на лицата по § 3 от Допълнителните разпоредби на Наредба за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория или части от тях на територията на община Д., които са надлежни адресати на заповеди за премахване на незаконни строежи. Разпоредбата е идентична с § 3, ал. 1 ДР на Наредба № 13 от 23 юли 2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол, поради което грешката на съда, допусната с позоваването на втората, не се е отразила на правилността на материалноправния извод относно правомерното възлагане на задължението по заповедта върху Германов.
б. Всяко от лицата по § 3 от общинската наредба – собственикът на терена, титулярят на ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, може да бъде обвързан със задължението за премахването му. Административният орган разполага с преценка на кое измежду очертания кръг лица да разпореди премахването. Разпоредбата не обуславя упражняването на правомощието по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ от еднозначното идентифициране на извършителя (който може и да е неизвестен) като условие за пораждане на задължението по отношение на субекта на собствеността. От друга страна, ако касаторът неправилно е възприет и като извършител, това не опорочава фактическият състав на задължението, доколкото Германов обективно се намира в една от необходимите според § 3 от наредбата връзки със строежа.
2. Противно на тезата в жалбата, разпоредителната част на заповедта отговаря на дължимото по чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК.
а. Строежът е описан по начин, позволяващ индивидуализацията му и изключващ твърдяната неяснота в обекта на премахване, а между констативният акт, съобразителната и разпоредителната части на заповедта е налице единство. Наредени за премахване са „надстройка“ и „пристройка“ към едноетажната масивна сграда, разграничени съответно по местоположение, височина, начин на изпълнение, предназначение и застроена площ, а не цялата сграда. Доколкото те са физически и функционално свързани със сградата, нямат самостоятелно битие и реализирането им без нея не е възможно, коректното им описание предполага и посочването на основните характеристики на обекта, към който са изградени.
б. Квалификацията на стълбището като пристройка, независимо от верността й, не е отменителен порок на заповедта, след като не рефлектира върху основанието за премахване и идентификацията му.
3. Дори и да са допуснати релевираните от касатора нарушения при връчването на констативния акт по чл. 225а, ал. 2 ЗУТ, те не са съществени по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК.
а. Основното значение на КА е свързано с доказването на съществуването на строежа, неговото местоположение, параметри и нарушенията при извършването му. По тази причина евентуални процесуални пропуски при съставянето и връчването на акта не са основание за отмяна на заповедта, ако предпоставките на нареденото с нея премахване на строежа са осъществени.
б. Още в административната фаза на производството Германов е депозирал чрез адвокат възражение против акта, а със съдебното оспорване на заповедта, което е разгледано по същество, е реализирал в пълен обем правото си на защита.
4. Отсъствието на строително разрешение, дължимо на общо основание по чл. 148, ал. 1 ЗУТ за обектите, които попадат в обхвата на дефиниращата строежите норма на § 5, т. 38 ДРЗУТ, обуславя незаконността им в хипотезата по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. С оглед извършването на строителството през 2015г., както се твърди и в самата касационна жалба, то далеч надхвърля пределния срок по § 127, ал. 1, изр. 1 ПЗР към ЗИДЗУТ от 2012 г. (изтекъл на 31 март 2001 г.), за да бъде призната неговата търпимост. Като последица премахването на строежа е разпоредено законосъобразно, а потвърждаващото заповедта в тази й част съдебно решение е правилно.
III. Изложеното мотивира оставянето в сила на обжалваното решение в неговата цялост – чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 АПК.
Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 12/16.01.2019 г. на Административен съд – Кърджали по адм. дело № 366/2018 г. Решението е окончателно.