Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на О. Б срещу решение № 675 от 13.05.2020 г. по адм. д. № 178/2020 г. на Административен съд Благоевград, с което е отхвърлена подадената от общината срещу решение № РД-02-36-85/24.01.2020 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна порграма "Региони в растеж" 2014-2020 за определена финансова корекция 10 % финансова корекция върху разходите по сключения договор № BG16RFOPOO1-5.001-0051-CO 1-D-2 (98-00-26/07.02.2019 г.) с изпълнител „Делен-а“ ЕООД на стойност 2 450,00 лв. без ДДС за чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, в общ размер на 294 лв., във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, нередност по т. 11 „Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и небоснованост. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна.
В оспорения пред съда акт УО на ОПРР е приел, че на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП О. Б е обявила процедура на договаряне без предварително обявление, тъй като откритата процедура е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП и първоначално обявените условия не са съществено променени, но приел, че предвид предмета на поръчката - изпълнение на доставка на кухненска посуда, чаршафи, калъфки, завивки във връзка с изпълнение на проект „Резидентни услуги за деца и младежи, обществената поръчка би могла да се изпълни от повече от един икономически оператор, необосновано се явява действието на възложителя да покани само един икономически оператор, нарушавайки с това основните принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция. Приел, че проведената от възложителя процедура не попада в изключенията от което следва, че е бил длъжен да посочи повече от едно лице и да проведе действително договаряне с тях по реда на чл. 67 от ППЗОП. Съгласно чл. 64, ал. 1 от ППЗОП в решението за откриване на процедура на договаряне без обявление се посочват „лицата“, които ще бъдат поканени за участие в договарянето. С оглед спазване на принципите на ЗОП и предвид използваната форма на думата „лица” в множествено число, както в ЗОП, така и в ППЗОП, може да се напрви извод, че при липса на обективни обстоятелства, налагащи поканата да се изпрати само до определено лице, следва да се осигури конкуренция по процедурата, като се поканят повече от едно лица. Изключенията от това правило са изрично посочени в чл. 65 и чл. 66 от ППЗОП. В Раздел X. Условия и ред за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление и пряко договаряне от ППЗОП (приложима редакция - ДВ. бр. 91 от 14 ноември 2017 г.), е разписано, че в решението за откриване на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 - 10 и т. 13 от ЗОП възложителите посочват и лицата, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, освен в изрично посочените изключения в чл. 64, ал. 1 от ППЗОП - в случаите по чл. 79, ал. 1, т. 7 и 8, чл. 138, ал. 1, т. 2, чл. 164, ал. 1, т. 9 и 10 от ЗОП, както и в случаите по чл. 182, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а в ал. 3 се казва, че поканата за участие в процедурата се изпраща до лицата, посочени в решението по ал. 1.
Изложил мотиви, че договаряне без предварително обявление е процедура, която публичните възложители могат да прилагат само при наличието на определени обстоятелства и при спазване на изрично посочени в ЗОП условия и предпоставки. Основанията за прилагането на този вид процедура са регламентирани изчерпателно в чл. 79, ал. 1, т. 1-10 от ЗОП и не могат да се прилагат разширително. За да е проведена законосъобразно процедурата на договаряне без предварително обявление следва да е съобразена със следните принципи : изборът на процедурата следва да се аргументира с ясни и конкретни мотиви. Те се посочват в решението за откриване (чл. 79, ал. 6 от ЗОП) и следва обективно да отразяват конкретните факти и обстоятелства, които налагат провеждането на този вид процедура;за всяко от обстоятелствата, посочени в мотивите, възложителят следва да разполага с доказателства, относими към предмета на поръчката, изчерпателни и по възможност с източник, независим от възложителя и поканеното за изпълнител лице; при правно основание, което не изисква предметът да се реализира от конкретно лице/а и е обективно възможно да се осигури конкуренция, възложителят би могъл да покани повече от един участник и да възложи договора въз основа на избор в състезателни условия;
За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че изборът да бъде поканено за изпълнител въпросното дружество е немотивиран и не е ясно защо покана е отправена именно до него. Изложил съображения, че в чл. 18, ал. 1 от ЗОП са уредени процедурите за възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 18, ал. 7 от ЗОП, при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 - 10 и 13 възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Процесната процедура - договаряне без предварително обявление, е визирана в чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП и попада в обхвата на чл. 18, ал. 7 от ЗОП. От съдържанието на нормата е видно, че не е въведена изрична забрана за отправяне на покана само до един участник в рамките на тази процедура, а е предвидена възможност възложителят, в границите на своята оперативна самостоятелност, да провежда преговори с едно или повече точно определени лица, но тази оперативна самостоятелност не е неограничена. Решението е неправилно.
Съгласно чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само ако при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. Процедурата за договоряне без предварително обявление е посочена чл. 18, ал.1, т. 8 ЗОП. В случая не се спори, че откритата процедура е прекратена и че при откриване на новата процедура условията не са съществено променени. Съгласно чл. 18, ал. 7 ЗОП при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица.
В случая процедурата на договаряне без предварително обявление е приложена на основание чл. 79, ал.1 т.1 ЗОП, която хипотеза е различна от тази на чл. 79, ал.1, т. 3, определяща случаите при които поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител.
В посочената национална разпоредба се предвижда възможност за провеждане на преговори и само с едно лице, следователно действията на възложителя не са в противоречие с българското законодателство. В нормата не е записано задължение да се посочват причините да се преговаря с едно лице, каквото задължение за посочване на причини е предвидено например в чл.46, ал.1 ЗОП.
Националното право в чл. 18, ал. 7 ЗОП дава възможност при процедурите на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП възложителят да провежда преговори за определяне на клаузите на договора и с едно или повече точно определени лица, не се изисква изрично посочване на причини за невъзможност да се договаря с повече от едно лице, в противен случай възложителят би ги посочил, следователно не е налице нарушение на националния закон, което да обосновава наличието на нередност.
От друга страна съгласно чл. 160, § 2 от Регламент /ЕС, Евратом/ № 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г., при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най - широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква „г“. Въведеното в общностното право изключение от принципа за осигуряване при възлагането на обществени поръчки на конкуренция на възможно най - широка основа, касае процедурата на договаряне, включително без предварително обявление. Това законодателно решение намира своето обяснение в предпоставките, при които е допустимо възложителите да проведат процедура на възлагане без предварително обявление, които се свеждат до фактическа невъзможност този принцип да бъде приложен поради специфичния предмет на поръчката или поради липса на подадени подходящи оферти - т. 11. 1 от Приложение I към Регламент 2018 /1046. То е възприето и в националното законодателство - чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7, чл. 79, ал. 1 от ЗОП, което означава, че изключение от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, е допустимо в определени хипотези, като разглежданият случай попада именно в една от тези хипотези. Поради това неправилно е прието, че възложителят е допуснал нарушение на общия принцип на свободна конкуренция. От възложителя са приложени относимите специални норми от националното и общностното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, т. 2 от ЗОП, съответно на чл. 160, параграф 2 от Регламент 2018 /1046. Твърдението на органа за нарушение от бенефициера на член 160 от Регламент 2018/1046 е прието за неоснователно и в решения № 6054/26.05.2020 г. по адм. дело № 1383/2020 г. и решение № 6796/05.06.2020г. по адм. дело № 12049/2019 г. по описа на Върховен административен съд, Седмо отделение.
С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени, както и оспорения пред съда административен акт, а на касационния жалбоподател да се присъдят претендираните разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лв.
Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 675 от 13.05.2020 г. по адм. д. № 178/2020 г. на Административен съд Благоевград и вместо него ПОСТАНОВЯВА :
ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-85/24.01.2020 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна порграма "Региони в растеж" 2014-2020 за определена финансова корекция на О. Б в размер на 10 % финансова корекция върху разходите по сключения договор № BG16RFOPOO1-5.001-0051-CO 1-D-2 (98-00-26/07.02.2019 г.) с изпълнител „Делен-а“ ЕООД на стойност 2 450,00 лв. без ДДС за чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, в общ размер на 294 лв., във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, нередност по т. 11 „Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
О. Мото на регионалноторазвитие и благоустройството да заплати на О. Б разноски по делото в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение. Решението не подлежи на обжалване. Особено мнение на съдия П. Н :
Считам, че обжалваното съдебно решение е правилно.
Във възражението си пред управляващият орган бенефициерът е посочил, че с решение № ПП-00-20/14.11.2018 г. на основание чл. 22, ал. 1, т. 8 и чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) и във връзка с доклад, утвърден от възложителя на 34.13.2018 г. откритата процедура в частта по Обособена позиция № 2 е прекратена, тъй като подадената оферта е била неподходяща. Видно от решението за прекратяване на обществената поръчка в частта по Обособена позиция 2: „Доставка на кухненска посуда, чаршафи, калъфки, завивки, запазена на основание чл. 12 от ЗОП“ единствената подадена оферта, която не е специализирано предприятие по чл. 12 от ЗОП не отговаря на предварително обявените условия от възложителя и на основание чл. 107, т. 2, буква „а" от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) е отстранена от участие в обществената поръчка. Обществената поръчка по откритата процедура е запазена обществена поръчка по чл. 12, ал.1 ЗОП за стоки и услуги, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение, докато при провеждане на новата процедура това ограничение липсва.
Правилно чл. 18, ал. 7 ЗОП, съгласно който при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица е тълкуван във връзка с чл. 79, ал.1, т 3 ЗОП предвиждащ, че поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител в някой от следните случаи:а) целта на поръчката е да се създаде или да се придобие уникално произведение на изкуството или творчески продукт;б) липса на конкуренция поради технически причини; в) наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост, които хипотези в случая не са налице.
. Освен това, съгласно чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС /на която се позовават страните и първоинстанционният съд/ при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, §1, буква г) - процедура на договаряне без предварително обявление. Прочитът на нормата не обосновава еднозначен извод, че при прилагането на посочената процедура във всичките й хипотези, във всички случаи законът допуска покана само до един икономически оператор без спецификите на обстановката и предмета на конкретната поръчка да налагат това. Прочитът на нормата не налага и еднозначени извод, че във всички случаи и във всички хипотези на чл. 79, ал.1 ЗОП законът допуска пълното ограничаване на конкурентна среда без да се интересува от обстоятелствата, които го налагат. Цялостният прочит на хипотезите на чл. 79, ал.1 ЗОП обосновава друг извод: Принципът на чл. 2, ал.1, т.2 ЗОП, съгласно който обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на свободна конкуренция е относим към всички процедури по възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа. Изключението на член 164, §1, буква г) - процедура на договаряне без предварително обявление не означава механично пълно ограничаване на конкурентната среда във всички хипотези на чл. 79, ал.1 ЗОП, а значи предвидена възможност за ограничаване на конкуренцията съобразно обосновани предпоставки затова. Ето защо, оперативната самостоятелност на възложителя да избере между един или повече изпълнители, към които да отправи поканата си зависи от конкретиката по поръчката, целта на същата, възможността да бъде изпълнена от повече изпълнители, липсата на конкуренция, наличието на изключителни права и прочие. Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал.6 ЗОП, с решението за откриване на процедурата, възложителят мотивира приложимото основание.Целта на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), в съответствие с целите на цитирания Регламент, е осигуряване на свободна конкуренция на най-широка основа. Възможността за ограничаването й в действителност е нормативно предвидена, но при избора на една от двете възможности в рамките на оперативната си самостоятелност възложителят трябва да аргументира какво налага пълното й ограничаване. В случая такава аргументация и доказване не е проведено.
Съдия :