Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Агенция по вписванията (АВ) срещу Решение № 1034/18.02.2020 г. на Административен съд София-град (АССГ), постановено по адм. дело № 12142/2018 г.

С обжалваното решение е отменена Заповед № ЧР-01-947/31.10.2018 г. на изпълнителния директор на АВ, с която на Т.К е прекратено служебното правоотношение на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 7 и чл. 108 от ЗДСл (ЗАКОН ЗЗД ДЪРЖАВНИЯ СЛУЖИТЕЛ) (ЗДСл).

Касационният жалбоподател обжалва съдебното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3, предложение 1 и 2 АПК. Счита, че неправилно съдът е приел, че на заповедта за възстановяване на служителя на заеманата от него длъжност и на обжалваната заповед за прекратяване на служебното му правоотношение е придадено обратно действие. За неправилен счита и извода на съда, че след като органът по назначаване издава заповедта за възстановяване на 31.10.2018 г., то към тази дата следва да се преценява дали не са налице пречки за съществуването на служебното правоотношение. Подробно излага установената от съда фактическа обстановка и съображенията си, че на заповедите за възстановяване на служителя и за прекратяване на служебното му правоотношение не е придадено обратно действие и че процесният административен акт съответства на материалния закон. Счита, че релевентният момент, към който следва да се преценява дали са налице пречки за съществуването на служебното правоотношение, е 17.10.2018 г. Към този момент е налице пречка водеща до несъвместимост, която с оглед чл. 122 ЗДСл служителят е следвало да отстрани. Твърди, че съдът е допуснал нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК и не е посочил, защо счита за неоснователни правните възражения на ответника. Моли обжалваното решение да се отмени и да се постанови друго, с което се остави без уважение жалбата на Т.К срещу Заповед № ЧР-01-947/31.10.2018 г. на изпълнителния директор на АВ. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Представя списък на разноските. Прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Касационният жалбоподател се представлява от адв.. П.

Ответникът по касация – Т.К оспорва касационната жалба по съображения изложени в писмен отговор. Моли обжалваното решение да се остави в сила. Претендира разноски. Представя писмена защита, в която се преповтарят съображенията изложени в писмения отговор и Списък на разноските. Ответникът по касация се представлява от адв.. С.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, намира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Първоинстанционният съд е събрал относимите за спора доказателства, които е обсъдил и вярно и точно е установил фактите по делото. По делото е установено следното:

С влязло в сила на 05.10.2018 г. Решение № 4145/20.06.2017 г. на АССГ постановено по адм. дело № 4684/2015 г. е отменена Заповед № ЧР-01-68/24.04.2015 г. на изпълнителния директор на АВ, с която на Т.К е прекратено служебното правоотношение на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл.

С. З рег. № 94-02-37/15 от 16.10.2018 г. Т.К заявява, че се явява в АВ и заявява изричното си желание да бъде възстановен на длъжността „главен секретар“ на АВ.

С. З № ЧР-01-946/31.10.2018 г. на изпълнителния директор на АВ, на основание чл. 122, ал. 1 ЗДСл Т.К е възстановен на длъжността „главен секретар“ на АВ, считано от 17.10.2018 г. Заповедта е връчена на 31.10.2018 г.

Със процесната Заповед № ЧР-01-947/31.10.2018 г. на изпълнителния директор на АВ е прекратено служебното правоотношение на Керанов, считано от 17.10.2018 г.

С. З № 15/19.10.2018 г. на председателя на Българския институт по метрология (БИМ), считано от 19.10.2018 г. е прекратено служебното правоотношение на Керанов с БИМ като главен секретар, по негово заявление от 19.10.2018 г. В служебната книжка на лицето е вписано прекратяване на 19.10.2018 г.

От копие на Книга за отразяване на лицата посетили АВ в работно време съдът е установил, че след подаване на заявлението за възстановяване Керанов е посещавал АВ няколкократно – на 29.10.2018 г., на 30.10.2019 г., на 31.10.2018 г. и др.

От Заповед ЧР-01-695/03.07.2018 г. на изпълнителния директор на АВ е установено, че на длъжността „главен секретар“ на АВ, считано от 03.07.2018 г. е назначен Н.Г, до назначаване на незаетата длъжност, но за не повече от 6 месеца.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че заповедта е издадена от компетентен орган – органа по назначаване, в необходимата писмена форма, без допуснати съществени процесуални нарушения.

За да отмени заповедта съдът е изложил съображения, че същата е издадена в нарушение на материалния закон и целта му. За основателно е прието възражението на жалбоподателя (сега ответник по касация), че на заповедта за прекратяване на правоотношението му и на заповедта за възстановяване на служебното му правоотношение е придадено обратно действие. В тази връзка съдът е посочил, че след като жалбоподателят е възстановен на работа на 31.10.2018 г., откогато би могъл, по силата на конститутивния ефект на заповедта за възстановяване, с връчването ѝ, да започне отново за изпълнява служебните си задължения, няма как това възстановено на 31.10.2018 г. правоотношение да се прекрати в един минал момент – на 17.10.2018 г., т. е. още преди да е възстановено. Заявлението за възстановяване е подадено на 16.10.2018 г., но след като правоотношението е възстановено 31.10.2018 г. то към тази дата следва да се преценява дали са налице пречки за възстановяване, а не към 17.10.2018 г. Посочил е, че към 31.10.2018 г. не е била налице твърдяната от органа пречка по чл. 7, ал. 2, т. 7 ЗДСл, защото правоотношението на възстановения служител с БИМ е било прекратено още на 19.10.2018 г. След анализ на чл. 122 ЗДСл съдът е изложил съображения, че считано от датата на влизане в сила на решението на АССГ - на 05.10.2018 г., в двуседмичния срок по чл. 122 ЗДСл е прекратено другото му служебно правоотношение и не е налице пречка за възстановяване, като заявлението за възстановяване е подадено в този срок. Изложил е и съображения за отсъствието на правните основания, посочени в обжалваната заповед, както и че заповедта противоречи на целта на закона, тъй като е ограничена правната възможност на служителя предвидена в ЗДСл да организира възстановяването си в рамките на две седмици. Решението е правилно по следните съображения.

Предмет на контрол за законосъобразност пред АССГ е Заповед № ЧР-01-947/31.10.2018 г. на изпълнителния директор на АВ. Като правно основание за издаване на заповедта е посочено чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 7 и чл. 108 ЗДСл. Чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл предвижда основание за едностранно прекратяване на служебното правоотношение от органа по назначаването без предизвестие когато е налице обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3. Съдебната практика приема, че за да е налице обективна невъзможност по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл е необходимо да са изпълнени три кумулативни условия: 1. да е създадена нова фактическа обстановка; 2. същата да води до невъзможност служителя да изпълнява задълженията си по длъжностна характеристика и 3. причините за тази невъзможност да не зависят от волята на страните в правоотношението. В случая като фактически обстоятелства, обуславящи обективната невъзможност за изпълнение на служебните задължения в заповедта е посочено, че с влязло в сила решение на АССГ Керанов е възстановен на длъжност „главен секретар“ на АВ. При извършена служебна проверка в срока по чл. 122, ал. 1 ЗДСл се е установило, че Керанов заема поста главен секретар в БИМ. Посочено е още, че в чл. 7, ал. 2, т. 7 ЗДСл законодателят е посочил като абсолютна отрицателна процесуална предпоставка за назначаване наличието на друго служебно правоотношение, по което лицето е служител, освен в хипотезите на чл. 16а, ал. 4 и чл. 81б, които в конкретния случай не били налице. Несъвместимостта не е обективно обстоятелство, което да е основание за прекратяване на служебното правоотношение на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл. Правилно решаващият съд е приел, че не е налице твърдяната от ответника (сега касационен жалбоподател) хипотеза на чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл, тъй като в случая не е налице някаква конкретно наведена обективна невъзможност държавният служител да не може да изпълнява служебните си задължения към датата на възстановяването си, която да се подведе под тази разпоредба. Наличието на друго служебно правоотношение не попада в хипотезата на обективна невъзможност за изпълнение на служебното правоотношение.

Съгласно чл. 103, ал. 1, т. 4 ЗДСл, в относимата му към датата на издаване на заповедта редакция (ДВ бр. 38 от 8.05.2018 г. ) служебното правоотношение се прекратява поради несъвместимост в случаите по чл. 7, ал. 2; когато несъвместимостта е по чл. 7, ал. 2, т. 1, органът по назначаването прекратява служебното правоотношение с един от двамата държавни служители по своя преценка. В мотивите на оспорваната заповед е посочено, че в съответствие с чл. 103, ал. 1, т. 4 ЗДСл, поради наличие на несъвместимост по чл. 7, ал. 2 ЗДСЛ служебното правоотношение на Т.К с АВ следва да бъде прекратено. При установяване на обстоятелство измежду посочените в чл. 7, ал. 2 ЗДСл правилното правно основание за прекратяване на служебното правоотношение е чл. 103, ал. 1, т. 4 ЗДСл., а не както е посочил органа чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл.

Правилно решаващият съд е приел, че в случая не е налице несъвместимост като основание за прекратяване на служебното правоотношение, тъй като към 31.10.2018 г., няма данни за несъвместимост на Т.К.Н са доводите в касационната жалба, че неправилно съдът е приел, че на заповедта за възстановяване на служителя на заеманата от него длъжност и на обжалваната заповед за прекратяване на служебното му правоотношение е придадено обратно действие както и, че след като органът по назначаване издава заповедта за възстановяване на 31.10.2018 г., то към тази дата следва да се преценява дали не са налице пречки за съществуването на служебното правоотношение. Изводът на съда, че на двете заповеди е придадено обратно действие и че това е незаконосъобразно, е правилен. И Заповед № ЧР-01-946/31.10.2018 г. (за възстановяване на длъжност) и Заповед № ЧР-01-947/31.10.2018 г. (за прекратяване на служебното правоотношение) са издадени на една и съща дата 31.10.2018 г, като и в двете е предвидено, че възстановяването, съответно прекратяването е считано от 17.10.2018 г., т. е. придадено им е обратно действие, тъй като правните последици от акта е предвидено да настъпят в момент предхождащ издаването на акта. Съгласно общите принципи на АПК, административният акт има действие само занапред, т. е. същият произвежда действие от момента на неговото издаване. За да се придаде обратно действие на акт, е необходимо изрично нормативно овластяване за това. Законосъобразността на административните актове се преценява към момента на тяхното издаване, освен ако със закон не установено друго. Съдебната практика приема, че възстановяване на служебното правоотношение възниква по силата на влязлото в сила съдебно решение, с което е отменено незаконното уволнение на служителя и ако служителят е заявил желание за възстановяване на предишната служба – аргумент от чл. 122, ал. 1 ЗДСл. В случая служителят е спазил срока по чл. 122, ал. 1 ЗДСл като на 16.10.2018 г. е подал заявление за възстановяване и се е явил в АВ, за да заеме длъжността. Независимо, че се е явил, не е допуснат до работното си място, за да осъществява служебното си правоотношение. Към датата на която служителят е подал заявление за възстановяване и допускане до работното си място той е заемал служба по друго служебно правоотношение. То е прекратено на 19.10.2018 г. Несъвместимостта ще е основание за прекратяване на служебното правоотношение в случаи като процесния, ако съществува по време на осъществяване на служебното правоотношение – аргумент от чл. 27 ЗДСл. Не е налице идентичност на понятията „възстановяване на служебното правоотношение“ и „осъществяване на служебното правоотношение“. За да е налице осъществяване на служебното правоотношение, служителят следва да е встъпил в длъжността, т. е. да започне да осъществява служебните си функции. За да започне да упражнява функциите си на предишната служба е необходимо органът по назначаване да се произнесе по заявлението на служителя да бъде възстановен на работа. Това на практика става с издаването на изрична заповед. Произнасянето на органа по назначаването не е елемент на фактическия състав, от който се възстановява незаконно прекратеното служебно правоотношение и в този аспект актът е с констативен характер, но едва след издаване на акта по допускане на държавния служител до осъществяване на службата, възстановеният служител започва реално да изпълнява присъщите функции и задачи на длъжността и към този момент за него не следва да съществуват основанията по чл. 7, ал. 2 ЗДСл. В този смисъл Решение № 12749/15.10.2020 г. на ВАС по адм. дело № 5944/2020 г. В случая органът по назначаването се е произнесъл по искането на служителя да заеме длъжността, на която е възстановен с влязлото в сила съдебно решение, със Заповед № ЧР-01-946/31.10.2018 г., т. е. допуснал е служителят да осъществява служебното си правоотношение на 31.10.2018 г. Тази заповед може да породи правни последици от датата на издаването ѝ, поради което предвиждайки, че тя има действие (служителят осъществява служебните си функции) считано от 17.10.2018 г. органа по назначаване и е придал обратно действие. Обратно действие е придадено и на процесната заповед за прекратяване на служебното правоотношение, с предвиждането, че то се прекратява считано от 17.10.2018 г. Към този момент служебното правоотношение е възстановено, но не е започнало да се осъществява, поради което към тази дата не може да се прекрати поради несъвместимост. Правилни са изводите на съда, че наличието на основания за несъвместимост следва да се преценява към 31.10.2020 г. – датата, от която е започнало осъществяване на служебното правоотношение. Към тази дата не е налице пречката по чл. 7, ал. 2, т. 7 ЗДСл.

В случая възстановяването на служителя със задна дата и прекратяване на служебното му правоотношение също със задна дата е направено в противоречие с целта на закона, както правилно е приел и решаващият съд.

Съдът не е допуснал нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК както се сочи в касационната жалба. В обжалваното решение са изложени мотиви за становищата на страните, установените по делото факти и правните изводи. Съдът е изложил съображения по наведените в писмените бележки доводи на ответника (сега касатор), доколкото е направил анализ на разпоредбите на чл. 122, чл. 107, ал. 1, т. 5 и чл. 7, ал. 2, т. 7 ЗДСл и съобразно установените по делото факти. Непосочването от съда кои от правните възражения на ответника счита за неоснователни и защо, не е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, както се твърди в касационната жалба, защото обратното не би довело до различен правен резултат.

При служебно извършената проверка по чл. 218, ал. 1 АПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното решение е валидно и допустимо и като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора претенцията на ответника по касация за присъждане на разноски се явява основателна и следва да се уважи. Следва да се уважи и направеното от ответника възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. С оглед действителната правна и фактическа сложност на делото и извършените от процесуалния представител действия – подаване на писмен отговор и писмени бележки, без осъществено процесуално представителство, същото следва да се определи в размер на 1000 лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, пето отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1034/18.02.2020 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело № 12142/2018 г.

ОСЪЖДА Агенция по вписванията да заплати на Т.К, [ЕГН] сумата от 1000 (хиляда) лева. разноски по делото.

Решението е окончателно.