Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).
Образувано е по касационна жалба, подадена от "Общинска здравноосигурителна каса" АД, със седалище и адрес на управление гр. С., ж. к. "Изток", ул. "А. Д." между бл. 93 и бл. 96, представлявано от изпълнителните директори А. Л. и Р. Д., заедно, против решение № 123 от 07.02.2012 г., постановено по преписка № КЗК-12/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 18В от 15.12.2011 г. на Управителния съвет на "Е.ОН Б. М." АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за договаряне с обявление, с предмет: "Допълнително доброволно здравно осигуряване на работниците и служителите на
"Е.ОН Б. М." АД, открита с решение № 18 от 12.05.2011 г. на възложителя.
В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК и за неправилно приложение на материалния закон, относно приетото, че не е налице нарушение на процедурата, изразяващо се в отказ за достъп или предоставяне на копие на жалбоподателя от исканите приложения към доклада на комисията за оценяване, относно приетата липса на нарушения по чл. 34 от ЗОП при формиране на състава на комисията, липса на нарушение на императивното изискване на чл. 72, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК, с произтичащите от това последици. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът -
"Е.ОН Б. М." АД като възложител, в писмен отговор, чрез процесуалния си представител адв.. Ц., оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна, по изложените в отговора съображения.
Заинтересованата страна - "Дженерали закрила здравно осигуряване" АД, гр. С. не изразява становище по жалбата.
Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че
КЗК, при спазени производствени правила по ЗОП и по чл.122з от ЗОП, вр. с АПК е образувала производство по жалбата и е изяснила релевантните за спора факти. Обсъдила е доказателствата, становищата и възраженията и относимата и приложима правна уредба. За приетото се е фактически и правно обосновала. Мотивираният извод за неоснователност на оспорването, диспозиран в оставяне без уважение жалбата срещу решението на възложителя и в съответствие с фактически установеното и правилно приложен регламента по ЗОП. Решението от компетентния орган е постановено в съответствие с чл. 122 г, ал. 1, т. 1 от ЗОП в изискуемите по ал. 7 форма и съдържание, след редовно заседание и изискуемо мнозинство, при законосъобразна преценка за липса на предпоставки за отмяна на решението на възложителя. Решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.
Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното:
Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП, в приложимата редакция от ДВ, бр. 54/2010 г. Образувано е по жалба, подадена от настоящия касатор против посоченото решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне с обявление, с цитирания по-горе предмет, с което на първо място е класирана заинтересованата страна, съответно е определена за изпълнител, а жалбоподателят е класиран втори.
В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, поради нарушение на чл. 73, ал. 4 от ЗОП относно непредоставяне на приложенията към доклада на оценителната комисия - обощаващи офертите таблици, протоколи от проведените преговори, становище на консултантите и таблица за оценка, нарушение на чл. 34 от ЗОП относно формирането на комисията - участието на членове, без необходимата квалификация и опит с оглед предмета на поръчката, както и участие на външни експерти, които не са включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, съответно недопустимо участие на последните в работата на комисията, както и нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 3 от ЗОП - комисията не е направила кратко описание на офертите, съответно оценява с различен брой точки едни и същи показатели.
От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, като по приетото от нея от фактическа страна не се спори понастоящем. Процесната процедура е открита с цитираното по-горе решение на възложителя, с посочения предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта, при показатели - "технически" с тежест 50% при формиране на комплексната оценка и "цена" - също с тежест 50%.
С Решение № 18Б/05.10.2011 г. на УС на "Е.ОН Б. М." АД е обявено класирането на участниците и определен изпълнител на обществената поръчка. Същото е оспорено пред КЗК, като с решение № 1594 от 22.11.2011 г. комисията го е отменила като незаконосъобразно и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап изпращане на покани до всички кандидати, които са определени да участват в договарянето. След връщане на преписката, възложителят е назначил със заповед № Зап-ЕВGG-1184/08.07.2011 г., комисия от седем члена, в посочения персонален състав, двама резервни членове и двама консултанти. В комисията са включени юрист, специалисти по човешки ресурси, безопасност на труда, специалист възнаграждения и придобивки, като болшинството членове са с икономическо образование, както и с установени специализации, в това число и по приложението на ЗОП. Със заповед № Зап - ЕВGG-1468/16.08.2011 г. е заменен един от редовните членове, поради излизане в отпуск по майчинство, съответно е назначен и един нов резервен член - юрист.
За работата си комисията е изготвила доклад, към който като неразделна част са приложени таблица, обобщаваща офертите на поканените за преговори участници, протоколи от преговорите с поканените участници, становищата на консултантите, таблица за оценка, справка от официалния сайт на КФН за начисления премиен приход по видове пакети за здравноосигурителните дружества.
На основание класирането на комисията, с оспореното решение на възложителя, са обявени резултатите в проведената процедура на договаряне с обявление и е определен изпълнител на поръчката - заинтересованата страна. На второ място е класиран жалбоподателят.
Жалбоподателят е поискал, на основание чл. 73, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, предоставянето на доклада на комисията за проведеното договаряне с участниците в обществената поръчка, протокола за резултатите от подбора, на основание чл. 88, ал. 7 от ЗОП и протокола на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите. Възложителят е предоставил само доклада на комисията, като отказа си за предоставяне на останалите приложения е обосновал с нормата на чл. 73, ал. 4 от ЗОП, тъй като информацията, съдържаща се в приложенията към доклада, не може да бъде предоставена, за да се предотврати нарушаване на конкуренцията.
При така установените факти, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна.
Отхвърлила е възражението за допуснато нарушение, изразяващо се в отказ за предоставяне на всички приложения към доклада на комисията за провеждане на обществената поръчка, като е приела, че случаят касае процедура на договаряне с обявление и докладът на комисията по чл. 89, ал. 4 е приравнен на протокол от работата на комисията по чл. 72 от ЗОП. Същият е предоставен на жалбоподателя, но без приложенията към него, като това не е нарушение, тъй като не всички приложения следва да се предоставят. Не следва да се предоставят протоколите от проведените индивидуални преговори с всеки един участник, а непредоставянето на останалите приложения не е от естество да ограничи или да възпрепятства правото на жалбоподателя на защита. Въз основа на предоставения му от възложителя доклад, той е успял да изгради защитната си теза срещу атакуваното решение. В този смисъл непредоставянето на приложенията към окончателния доклад на комисията не е самостоятелно основание за отмяна на крайния акт на възложителя.
КЗК е отхвърлила и възражението за незаконен състав на комисията, поради противоречие с императивната разпоредба на чл. 34, ал. 2 от ЗОП - липса на необходимата квалификация и практически опит на членовете й във връзка със сложността на конкретната поръчка. КЗК е приела, че не са посочени конкретни твърдения по отношение квалификацията и практическия опит на определени членове на комисията. От друга страна са спазени изискванията на сочената норма - комисията се състои от нечетен брой членове, над изискуемия минимален състав от петима, един от които е правоспособен юрист, което е задължително. Останалите са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на обществената поръчка. Освен това, КЗК е посочила, че относно квалификацията и практическия опит на членовете на комисията, чл. 34, ал. 2 от ЗОП залага конкретно изискване само по отношение на квалификацията на един от членовете - правоспособен юрист. По отношение на останалите членове преценката е в правомощията на възложителя, доколкото не съществува изрична законова регламентация за квалификацията, която те следва да притежават. В случая в състава на комисията има членове, които имат практически опит в провеждане на обществени поръчки с предмет, свързан с персонала на възложителя, доколкото в комисията са включени специалисти по управление на човешките ресурси. По отношение приетото от КЗК в тази част липсват възражения в касационната жалба.
КЗК е приела за неоснователно и възражението за нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП поради включването на лицата И. Ж. Ж. и Й. Т. К. за консултанти на обществената поръчка, които не са включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Мотивирала се е, че съгласно цитирания текст, възложителите по чл. 7, т. 1-4 от закона привличат като член на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Възложителят "Е.ОН Б. М." АД спада към категорията на секторните възложители, посочени в чл. 7 т. 6 от ЗОП, а не към тази на описаните в т. 1-4 от същия текст, за които изрично се отнася разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, т. е. не е задължен да спазва изискванията, заложени в посочената разпоредба. От друга страна нормата касае изпълнението на определени изисквания при привличането на външни експерти, а И. Ж. Ж. и Й. Т. К. имат статут на консултанти. Консултантите и външните експерти са различни фигури, като съгласно чл. 35 от ЗОП консултанти могат да бъдат лица, които декларират, че нямат материален интерес от възлагането на обществената поръчка на определен кандидат и участник; не са свързани лица по смисъла на ЗПУКИ с кандидат или участник в процедурата или с посочените от него подизпълнители, или с членовете на техните управителни или контролни органи; нямат частен интерес по смисъла на ЗПУКИ от възлагането на обществените поръчки, което изискване е изпълнено. Консултантите, на основание чл. 35, ал. 3 от ЗОП са представили изискуемите от закона декларации. Същите притежават и изискуемата квалификация във връзка с предмета на поръчката, тъй като са служители на застрахователен брокер.
Отхвърлено е и възражението, че комисията е действала в незаконен състав, тъй като докладът й е подписан и от двамата консултанти, които не са включени в състава й. В заповедта за назначаване на комисията ясно са разграничени нейният състав, посочени са резервните членове и отделно двамата консултанти, което разграничение е в съответствие с чл. 35, ал. 1 от ЗОП, която норма е приложима и при провеждането на процедура на договаряне с обявление, тъй като се намира в Част II, Глава III от закона, регламентираща общите правила за възлагане на обществени поръчки. От друга страна липсват доказателства консултантите да са участвали в работата на комисията. Докладът й е подписан и от двамата консултанти, но това не установява участие в работата на комисията. В доклада се съдържа изричното указание за качеството на лицата, които са го подписали, като подписите на членовете на комисията са обособени от тези на консултантите. Така отново е проведено разграничение между членовете на комисията и консултантите, така както е направено и в заповедта за назначаване на комисията. Като допълнителен аргумент в тази насока следва да се изтъкне, че в текста на доклада от работата на комисията изрично е отбелязано, че решенията и предложенията, инкорпорирани в него, произтичат от компетентния орган - комисията. Именно тя предлага класирането на участниците. Подписите на лицата, привлечени като консултанти, са поставени под окончателния доклад на комисията в това им качество.
За неоснователно е прието и твърдението за нарушение от комисията на изискванията на чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗОП - липса на кратко описание на предложенията на участниците, непосочване на оценки по всеки показател, който да са аргументирани, защо по едни и същи показатели дадено дружество следва да получи определен брой точки, а друго - друг брой. КЗК е посочила, че като приложение към доклада са съставени таблица, обобщаваща офертите на поканените за преговори участници; протоколи от преговорите с поканените участници; становище на консултантите и таблица за оценка. Приложенията представляват неразделна част от доклада. Таблиците, обобщаващи офертите на участниците съдържат в себе си кратко описание на предложенията на участниците. Допълнителните предложения, направени по време на преговорите, са включени в протоколите от проведените преговори, също неразделна част от доклада. Оценките се съдържат в оценителната таблица, която също е неразделна част от доклада и съдържат както оценяване по техническите показатели, така и по показателя цена. Оценките на участниците са определени съгласно приетата и обявена методика, чрез въведените математически формули, като крайните резултати се получават чрез заместване на съответните предложения във формулата. С факта на посочването на предложенията на участниците, както и постигнатите по математически път резултати, се изпълняват изискванията на закона за мотивираност и описание на предложенията. По тези съображения жалбата е отхвърлена.
Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.
КЗК е съобразила събраните в преписката доказателства и изводите й са напълно обосновани от фактическа страна. Правилно е приложен и закона.
Неоснователни са възраженията в касационната жалба, които повтарят оплакванията в първоначалната и подробно са разгледани от КЗК, понастоящем поддържани като възражения за неправилно приложение на закона.
Неоснователно е възражението за неправилно приложение на чл. 73, ал. 4 от ЗОП. В касационната си жалба, касаторът твърди, че исканата от него информация, която не му е предоставена от възложителя - приложенията към протокола на комисията, не попада в приложното поле на чл. 73, ал. 4 от ЗОП, като многократно набляга на обстоятелството, че в открита процедура не може да се твърди, че информацията в протоколите от договарянето, таблицата, съдържаща ценовите оферти и другите приложения, може да наруши конкуренцията на пазара на процесните услуги, пазарните принципи са неприложими, именно защото целта на една открита процедура е да се достигне до цени и условия, които са по-благоприятни от пазарните, за участниците е от особено значение да са наясно не само с крайния извод, обективиран в доклада, а и със самия процес на договаряне, съответно каквато и да е информация не може да бъде конфиденциална. Отново и отново се набляга, че в една открита процедура данните не могат да бъдат конфиденциални, и с действията си възложителят е нарушил основни принципи на ЗОП - публичност и прозрачност на процедурата.
Възражението не може да бъде въприето.
На първо място, в случая възложителят не е открил открита по вид процедура за възлагане на обществената поръчка. Процедурата е такава на договаряне с обявление, която притежава специфични черти. Двата вида процедури - открита и договаряне с обявление се различават значително, което разграничение е убягнало на жалбоподателя. В процедурата на договаряне само докладът на комисията по чл. 89, ал. 4 от ЗОП се приравнява на протокола в откритата процедура по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, тъй като съдържа сходна информация. Съгласно чл. 89, ал. 2 и 3 от ЗОП комисията провежда договаряне с поканените участници за определяне на клаузите на договора и направените предложения и постигнатите резултати с всеки участник се отразяват в отделен протокол и се подписват от членовете на комисията и съответния участник. Едва след провеждане на договарянето комисията изготвя доклад до възложителя, в който му предлага класирането. Съдържащата се в протоколите по чл. 89, ал. 2 и 3 от ЗОП информация възложителят няма задължение да предоставя на останалите участници, именно защото същата по съдържанието и характера си е информация относно едни търговски преговори, с цел сключване на договор и същата касае само страните и е конфиденциална. В случая, в доклада се съдържа информация относно състава на комисията и консултантите, посочена е липсата на отстранени участници, в приложение е посочено становището на консултантите, посочени са резултатите от разглеждането и оценяването на офертите, в това число подробно описание на предложенията и оценките на участниците по техническия показател, класирането и датата на съставяне на протокола, т. е. в него се съдържа цялата информация, изискуема и от чл. 72 от ЗОП, при отчитане на спрецификата на процедурата на договаряне с обявление. Вида на процедурата налага данните за договорените с всеки участник цени, които са относими към втория приложим показател за оценка в комплексната оценка - цена, да се съдържат в отделните протоколи от договарянето с всеки от тях. При това положение правдилно възложителят е отказал да предостави протоколите от договарянето, както и приложенията, съдържащи обобщените данни от договорените цени - приложение № 1, 2 и 4 към доклада. Що се касае до приложение № 5 към доклада, същото съдържа общодостъпна информация от сайт на КФН, с която жалбоподателят може да се запознае.
Освен изложеното, дори и да се приме, че е налице нарушение, изразяващо се в непредоставяне на изисканата информация, същото е относимо по-скоро към правото на упражняване на жалба, което в случая е надлежно упражнено от жалбоподателя, т. е. не е нарушено правото му на защита. Непредоставянето на информацията е последващото издаването на акта и не е пряко свързано с неговото съдържание, т. е. нарушението не е съществено, тъй като не би се отразило на съдържанието на акта, съответно на неговата законосъобразност. В този смисъла изводите на КЗК за липса на нарушение са обосновани и материалнозаконосъобразни.
Неоснователни са и възраженията за неправилно приложение на изискванията на чл. 34 от ЗОП относно състава на комисията за оценка на офертите.
Възражението, че в състава на комисията са включени двама външни експерти, които не фигурират в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, което съставлява съществено нарушение, следва да бъде отхвърлено като неоснователно. Видно от заповедта за назначаване на комисията, възложителят се е възползвал от възможността, предоставена му от закона и е назначил двама консултанти. В касационната жалба жалбодателят не прави разграничение между външни експерти и консултанти. Вярно е, че външните експерти, следва да са лица, включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, но в случая не става дума за такива специалисти. Възложителят е привлякъл консултанти, за които изискванията са поставени в чл. 35 от ЗОП. Консултантите са декларирали липса на обстоятелствата, визирани като забрани в текста на чл. 35 от ЗОП и правилно КЗК е приела, че не е налице твърдяното нарушение. Всички доводи, развити в касационната жалба, са относими към външните експерти, каквито в случая не са назначени като членове на комисията. Разграничението между двата вида специалисти ясно е прокарано в закона - външните експерти са членове на помощния орган на възложителя, докато консултантите не са и дават само консултативно мнение. За тях липсва изискване да са лица от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП.
Не е налице и твърдяната незаконосъобразност в действята на помощния орган, както правилно е приела и КЗК, изразяваща се в това, че консултантите неправомерно са взели участие в работата на комисията за оценка на офертите, което се установява от факта, че са подписали доклада на същата. Обосновавайки това възражение, самият жалбоподтял е изтъкнал една от разликите в дейността на външните експерти и консултантите, която е относима към неоснователността на предходното възражение - външните експерти са членове на оценителната комисия - арг. от чл. 34, ал. 3, а консултантите не са и съответно за тях липсва задължение да участват в работата й, както и да подписват изготвените от комисията документи. В случая липсват каквито и да са данни консултантите да са участвали в оценяването на офертите, което несъмнено би представлявало нарушение. Същите са изложили своето мнение, но липсват данни да са оценявали оферти. Вярно е, че са подписали изготвените от комисията протоколи и окончателния доклад, но същите изрично са отделени от членовете на комисията, като от факта на полагане на подписите не може да се извлече, че са извършвали оценка. Доколкото становището им е приложено към доклада, вероятно това е послужило за повод да подпишат и самия доклад, но не е установено както в производството пред КЗК, така и в настоящото съдебно производство консултантите извън становището си да са участвали с глас в преговорите или оценяването на офертите. Правилно възражението е отхвърлено от КЗК.
Не е налице и нарушение на императивното изискване на чл. 72, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Не отговаря на доказатествата по делото твърдението в касационната жалба, че в доклада на комисията се съдържа само просто изброяване на дружествата - участници, като срещу имената им са поставени определен брой точки, определящи крайната оценка, но липсват каквито и да са мотиви за оценяването, както и липсва кратко описание на офертите. В раздела "мотиви" на доклада се съдържа точпо описание на офертите на всеки един участник по техническия показател - посочване на броя на лечебните заведения, с които участникът има сключени договори, броя на регионалните структури, данни за пазарния дял на участника, именно които данни съставляват съдържанието на техническата оферта и са относими като подпоказатели със съответна тежест към оценяването по разписаната в документацията формула по всеки подпоказател и общо за показателя. Формулите са точно приложени, което е вридно от приложенията към доклада в това число и оценителната таблица. При ясно разписана математическа формула за оценяване, няма необходимост от излагане на мотиви към оценките. Същите са с точен математически израз, а не са свързани с приложение на субективни показатели, които биха изисквали мотивиране на оценяването. По същия начин стои и въпросът с оценяването по показателя "цена". По отношение договорените при преговорите крайни цени са приложени формулите за оценка, при което са получени крайните резултати за всеки участник по показателя, съответно и крайния резултат в комплексната оценка, за която също е разписана точна математическа формула. Не е налице нарушение, в който смисъла са и изводите на КЗК.
КЗК правилно е отчела посочените обстоятелства, съответно правилно е приложила и материалния закон. Постановеното от КЗК решение е правилно, не са налице сочените в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила.
По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 123 от 07.02.2012 г., постановено по преписка № КЗК-12/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Б. М.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Г. К./п/ М. Д.
Г.К.