Производството е по реда на чл.160, ал.6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от адв. С. Х., представляваща по пълномощие ЕТ "Верджиния - В. Х." - гр. П. против решение № 744/13.12.2007 г. на Административен съд - Пловдив, VІ състав, постановено по адм. д. № 694 по описа за 2007 г. на този съд, с което е отхвърлена жалбата на търговеца срещу РА № 1604785/05.02.2007 г., издаден от органа по приходите в ТД на НАП - Пловдив, потвърден с решение № 346/10.04.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. П. при ЦУ на НАП, с който на субекта е отказан за данъчен период 01.10.2004 г. - 31.07.2006 г. данъчен кредит в размер на 32 191,74 лв. и са начислени лихви в размер на 5 600,54 лева. От съдържанието на касационната жалба могат да се извлекат основания по чл.209, т.3 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), съставляващи неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Първоинстанционният съд не обсъдил заключението по съдебно - счетоводната експертиза (ССчЕ) и установените с него обстоятелства. Предаването на тютюна по фактура № 71/20.12.2004 г. с приемателната бележка от 01.11.2004 г. не е доказателство за липсата на основание за издаване на фактури № 185/23.12.2004 г. и № 186/23.12.2004 г. и начисляването на данъка по тях. В нарушение на чл.108 ГПК отм. съдът не изяснил фактическата обстановка, отделяйки спорните от безспорните факти и обстоятелства. На основание чл.171, ал.4 АПК административният съд бил длъжен да укаже на жалбоподателя да ангажира доказателства във връзка с осъществяване на доставката по фактура № 71/20.12.2004 година. Органът по приходите проявил различно отношение при данъчното третиране на доставките по двете фактури от 23.12.2004 г., които се приемат за редовни, когато доставчикът "Б. Т." АД - гр. Д. начислява дължимия данък и го разчита с бюджета, а впоследствие доставките били обявени за нередовни, когато получателят по фактурите - ЕТ "Верджиния - В. Х." трябвало да упражни правото си на данъчен кредит. Във връзка с доставките от "И. О." ООД се твърди, че неподаването на СД за процесните фактури е съгласно чл.133, ал.1, т.2 ЗДДС отм. административно нарушение, наказуемо с имуществена санкция. Според касаторът, срокът по чл.67, ал.1 ЗДДС отм. не е преклузивен, поради което получателят не следва да бъде лишен от право на данъчен кредит. Едноличният търговец претендира отмяна на първоинстанционното решение и решаване спора по същество чрез отмяна на РА.

Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "ОУИ" - гр. П. при ЦУ на НАП е оспорил жалбата чрез доводи, изложени в подробни писмени бележки от юрисконсулт Х. Х..

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, І А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и съобразно служебната проверка, предвидена в чл.218, ал.2 АПК прие за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, поради следните съображения:

В производството по адм. д. № 694/07 г. Административен съд - Пловдив е упражнил съдебен контрол върху законосъобразността и обосноваността на РА № 1604785/05.02.2007 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. П., потвърден с решение № 346/10.04.2007 г. на директора на Д"ОУИ" - гр. П., с който на ДЗЛ е отказано за данъчен период 01.10.2004 г. - 31.07.2006 г. правото на данъчен кредит в размер на 32 191,74 лв. и са начислени лихви в размер на 5 600,54 лева. За да постанови решението си първоинстанционният съд е установил следното: "Б. Т." АД е издало на ЕТ "Верджиния - В. Х." две фактури: № 185/23.12.2004 г. с предмет услуга по договор от 16.01.2004 г. при данъчна основа в размер на 47 000 лв. и ДДС - 9 400 лв.; фактура №186/23.12.2004 г. с предмет авансово плащане доставки при данъчна основа в размер на 60 990 лв. и ДДС - 12 198 лева. Фактурите са включени в дневника за продажби (ДПр.) и в СД за съответния период и са отразени в счетоводството. Извършено е разплащане на ДДС на 03.08.2005 г. - 13 598,14 лв. и на 08.08.2005 г. - 8 000 лева. Изпълнителният директор на "Б. Т." АД е дал обяснение, че по първата фактура не са извършени услуги, а втората фактура е издадена по повод на авансово плащане за осъществяване на селскостопански услуги по договор от 16.01.2004 година. Органът по приходите е констатирал, че от представения договор не стават ясни размера на договореното възнаграждение, конкретния вид обработки, кога са извършени и има ли такива извършени, цената на отделните обработки, количеството площ и кой е извършил обработките. Не били представени по време на ревизията доказателства дали дружеството разполага с необходимите машини или други ДМА, доказателства относно изразходваните материали. За доставката по фактура № 185/23.12.2004 г. е прието, че липсва данъчно събитие, тъй като не е извършена услуга и няма плащане. По фактура № 186/23.12.2004 г. няма плащане към деня на нейното съставяне. Правото на данъчен кредит е отказано на основание чл.65, ал.4, т.3 ЗДДС отм. . С представените справки е установено, че ревизираното лице не притежава недвижими имоти, а в наличност е само МПС - ГАЗ 53 А и стопански инвентар. Предмет на доставките по фактури № 105521/30.12.2005 г. и № 105522/30.12.2005 г., издадени от "И. О." ООД е аванс за гориво, като за тези фактури е издаден касов бон от 29.12.2005 г. на стойност 10 000 лева. Предмет на доставката по фактура № 105613/12.01.2006 г. е доставка на гориво. Ревизиращият орган е отказал правото на данъчен кредит в размер на 10 593,74 лв., тъй като е установено, че получателят по доставката е отразил фактурите в ДП през м.05.2006 г., а фактурите са издадени през м. 12.2005 г. и през м.01.2006 година. Пред решаващия орган са представени: приемо - предавателна бележка от 01.11.2004 г., отразяваща предавене от ЕТ на търговското дружество на общо 35 025 кг. тютюн реколта 2004 г.; спецификация за извършване на услуги от "Б. Т." АД с изброени видове услуги; допълнително споразумение от 29.12.2006 г. към договор за извършване на услуги от 16.01.2004 г., по силата на което срока за действие на договора се приема за удължен до 31.12.2007 г.; споразумение от 20.12.2004 г. между страните по договора. По - горестоящият административен орган е потвърдил РА досежно доставката по фактура № 185, на основание чл.64, ал.1, т.6 ЗДДС отм. , а за фактура № 186 е счетено, че не е определено за какви точно доставки става въпрос. С. е изложил мотиви, според които фактура № 71/20.12.2004 г. е издадена във връзка с приемо - предавателната бележка от 01.11.2004 година. На тази дата с предаване на тютюна възниква данъчно събитие и съответно задължение за начисляване на данъка. Поради това едноличният търговец е следвало до 06.11.2004 г. да издаде данъчен документ и да начисли ДДС по доставката. Към същата дата е трябвало и акционерното дружество да издадена данъчна фактура със съответните стойности и ДДС в този размер, поради приетото за целите на ЗДДС отм. едновременност на двете доставки. Доставчикът по едната е получател при другата, когато плащането или част от него се извършва със стока. За трите фактури, издадени от "И. О." ООД е посочено, че не е спорно надлежното начисляване на данъка, а спорът касае претендираното и упражнено право на приспадане на данъчен кредит - чл.67, ал.1 във вр. с чл.93, ал.5 от закона. Административният съд е приел по делото, че при неупражняване в тримесечния срок, правото на данъчен кредит е погасено. Допълнено е, че информацията не дава представа за вида на стопанската операция по фактуа № 185. Нередовността на фактурата не е опровергана с доказателства, ангажирани от жалбоподателя, а и не може да се ползва данъчен кредит след като фактурата не отразява реална сделка. По фактура № 186 няма плащане на данъчната основа. Съдът се е мотивирал с липсата на доказателства от които да е видно, че с тютюна по фактура № 71/20.12.2007 г. е направено разплащане по издадените по - късно фактури. Макар чрез експертното заключение е констатирано плащане на суми по "ДДС - сметка", то това обстоятелство не може да се преценява извън изискването за наличето на реална доставка. Заключението по ССчЕ е обсъдено в съвкупност с останалите доказателства по делото.

Обжалваното решение е правилно и трябва да бъде оставено в сила, поради следните съображения:

Предмет на доставката по фактура № 71/20.12.2004 г. е "тютюн Вирджиния реколта 2004 по класи", като безспорно е установено чрез бележка №2/01.11.2004 г., че тютюна е предаден на тази дата на "Б. Т." АД. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че до 06.11.2004 г. едноличният търговец е трябвало да издаде ДФ на акционерното дружество и да начисли данъка, което не е направено. Във фактурата не е посочено, че тютюна "Вирджиния" представлява авансово плащане по договор от 16.01.2004 г., (неподписан от възложителя). Съгласие между представители на акционерното дружество и на едноличния търговец предаденият тютюн да се счита за авансово плащане се съдържа в сключеното по - късно споразумение от 20.12.2004 година. Освен това, получателят по доставката, за която е издадена фактура № 71/20.12.2004 г. - "Б. Т." АД не е извършил услугите по селскостопански обработки, предмет на договора от 16.01.2004 г., поради което е нелогично да се прави плащане чрез стока за неосъществени услуги. Този извод се потвържадава от заключението на вещото лице по ССчЕ, с което е констатирано, че по сметка 401 има остатък в размер на 107 990 лева. Обстоятелството, че ЕТ "Верджиния - В. Х." е направил осчетоводяване по дебита на сч. сметка 411 - клиенти и по кредита на сч. сметка 701 - продажба на продукция, е без значение за резултата по делото, тъй като по него не е доказано предаването на тютюна по фактура № 71/20.12.2004 г. да представлява авансово плащане и да е свързано с доставките по фактури № 185/23.12.2004 г. и № 186/23.12.2004 г., издадени от "Б. Т." АД на касатора. Първото изречение на чл.5, ал.1 от договора, сключен на 16.01.2004 г. е в следният смисъл - " При изпълнение

на възложената работа възложителят се задължава да заплати на изпълнителя възнаграждение в размер на договореното...". Това означава, че насрещната престация по описания договор, независимо дали представлява пари или тютюн, е дължима при наличието на осъществени услуги за селскостопански обработки. Към момента на издаване на фактура № 71/20.12.2004 г. тези услуги не са били извършени. От друга страна, видно е от споразумението, сключено на 20.12.2004 г., че съгласно чл.3 акционерното дружество се задължава в 5 - дневен срок да издаде фактура

за полученото от ЕТ плащане по договора от 16.01.2004 г. с данъчна основа в размер на 107 990,71 лева. Това означава, че "Б. Т." АД е следвало да издаде една фактура с данъчна основа в посочения размер и то само за предадения тютюн. Вместо това акционерното дружество е издало две фактури с различни данъчни основи и с различен предмет: Фактура № 185/23.12.2004 г. е с предмет "услуга по договор от 16.01.04 г.", а фактура № 186/23.12.04 г. е с предмет "авансово плащане доставки". Във връзка с първата фактура е безспорно установено, че услугите не са извършени, в който смисъл са писмените обяснения с изх. № 132/ 05.12.2006

г., дадени от изпълнителния директор на "Б. Т." АД - гр. Д.. Собственикът на търговското предприятие на ЕТ "Верджиния - В. Х." също е депозирал писмено обяснение (л.129), в което е заявил че услугите по фактура № 186 не са извършени. Ако се следва логиката на касатора, че предадения тютюн по фактура №71/20.12.2004 г. представлява авансово плащане на услуги, то във връзка с него би трябвало да се издаде ДФ за извършените услуги по селскостопанска обработка. Вместо това е съставена фактура № 186/23.12.2004 г. документираща получено от ЕТ "Верджиния - В. Х." авансово плащане, което се твърди че е във връзка с авансовото плащане по фактурата от 20.12.2004 година. Тази стопанска операция е необяснима, още повече че данъчната основа на фактура № 71 е в размер на 107 990,71 лв., а данъчната основа на фактура № 186 е в размер на 60 990 лева. В съдебно заседание вещото лице Бояджиева е уточнила, че няма прихващане. Неоснователно е оплакването на касатора за нарушение на разпоредбата на чл.108 ГПК отм. , тъй като делото е изяснено от фактическа страна. Спорът в случая не е относно реалното предаване на тютюна, за което е издадена фактура № 71/20.12.2004 г., а обвързаността му с фактурите, които е издало акционерното дружество на едноличния търговец. Обстоятелството, че по РА № 0900000276/07.06.2006 г., съставен на "Б. Т." АД не е коригиран декларирания резултат не опровергава констатациите от процесния ДРА, във връзка с гореизложените съображения.

По отношение непризнатото право на данъчен кредит общо в размер на 10 593,74 лв. и начислените лихви във връзка с фактурите, издадени от "И. О." ООД липсва спор от фактическа страна, а спорът е правен и касае характера на срока по чл.67, ал.1 ЗДДС отм. . Неспазване на посочения срок води до загубване на правото на данъчен кредит. Поради това е правилен извода на първоинстанционния съд, че неупражняване на правото в тримесечния срок има за последица погасяването му.

Не са налице релевираните касационни основания, поради което решението на Административен съд - Пловдив трябва да бъде оставено в сила.

Независимо от резултата по делото в полза на директора на дирекция "ОУИ" - гр. П. не трябва да се присъжда юрисконсултско възнаграждение за касационното производство, тъй като в него страната не е представлявана и защитавана.

Водим от гореизложеното и в същия смисъл, на основание чл.221, ал.2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, І А отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА

решение № 744/13.12.2007 г. на Административен съд - Пловдив, VІ състав, постановено по адм. д. № 694 по описа за 2007 г. на този съд. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Й. К.в секретар: ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. Ч./п/ М. М.

М.М.