Образувано е по касационната жалба на О. В, представлявана от кмета, чрез пълномощник, против решение №91 от 19. 07. 2019 г. по адм. д. № 169/2019 г. по описа на Административен съд - Видин, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-610/ 14. 05. 2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил всички възражения в жалбата. Повторно излага доводите си за незаконосъобразност на административния акт, като поддържа становище, че не е допуснал посочените от органа нарушения. По подробно изложени съображения иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на административния акт като незаконосъобразен. Оспорва съдебния акт и в частта на присъдените разноски като твърди, че ответната страна не е представила съответните банкови документи, удостоверяващи плащането на адвокатското възнаграждение пред първоинстанционния съд. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, чрез пълномощник, оспорва жалбата по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.
Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на договор за БПФП бенефициерът О. В е провела обществена поръчка с предмет: “Строителен надзор съгласно чл. 168, ал. 2 от ЗУТ по проект “Подобряване на състоянието на образователната инфраструктура в гр. В.” по две обособени позиции, като по обособена позиция /ОП/ №1 е сключил договор с изпълнител “Стройнорм” ЕООД, по ОП №2 - със “Супервайзер” ЕООД. След регистриран сигнал за нередност е проведена процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и ръководителят на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-610/ 14. 05. 2019 г. С него органът е приел, че при провеждането на обществената поръчка възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б.”б” във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, които са определени като нередност по т. 9 - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, като е определена финансова корекция от 5% от допустимите разходи по засегнатите договори.
Първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
По делото не е спорно, че в обявлението и документацията за участие възложителят е поставил изискване към ключов експерт „Координатор по безопасност и здраве /КБЗ/” - да притежава висше образование с минимална ОКС „магистър” или еквивалентна, когато е придобита в чужбина; специалност в професионално направление „Архитектура, строителство и геодезия” или еквивалентна специалност; да притежава удостоверение за завършен курс за КБЗ или еквивалент за чуждестранните лица; специфичен опит в изпълнението на такава длъжност/позиция - минимум 1 услуга като експерт „КБЗ” или еквивалентна дейност за чуждестранните лица. Приел е, че липсва изрично нормативно изискване за притежавани образование и конкретна квалификация, поради което необосновано е ограничено участието на лица, притежаващи документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на експерт КБЗ, но имат различна образователна степен в друго направление.
Не е спорно и че за всяка от сградите по обособени позиции са налице проекти за газифициране, като за всеки проект е издадено отделно разрешение за строеж. По всяка от обособените позиции възложителят е поставил изисквания към застраховката “Професионална отговорност” по чл. 171 ЗУТ - първа за частта газифициране и трета за останалите части от обособената позиция. Съдът е приел, че е налице незаконосъобразно обединяване на различни категории строежи в рамките на една обособена позиция, като по този начин е ограничена възможността за участие на лица, които покриват съответните критерии за подбор, свързани с икономически възможности по отношение на строежи от трета категория, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
По отношение установените с административния акт противоречия на методиката за определяне на комплексна оценка с разпоредбите на ЗОП и ППЗОП, съдът е приел, че условията за присъждане на точки не са ясно формулирани и не дават достатъчно информация на заинтересованите лица какво следва да включват в офертите си. Счел е, че е налице възможност комисията да приложи субективно методиката, поради неяснотата на поставените критерии, което води до нарушение на законовите разпоредби.
Съдът е приел, че допуснатите нарушения на материалния закон са съществени поради възможен финансов ефект, тъй като са довели до ограничаване на конкуренцията и дезинтересиране на неограничен брой потенциални участници, които биха могли да подадат икономически по-изгодни оферти. Мотивирал е извод за законосъобразност на административния акт при правилно приложение на материалния закон, както и досежно начина и размера на определената от УО финансова корекция. Решението е правилно.
Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилен извод, който се споделя от настоящата инстанция.
Относно оплакването на касатора за неправилност на изводите на съда, че административния акт е съобразен с материалноправните разпоредби, настоящата инстанция приема следното:
Безспорно е, че спазването на здравословните и безопасни условия на труд в процеса на извършване на строителните дейности по процесната обществена поръчка е законово изискване - чл. 5, ал. 2 ЗЗБУТ (ЗАКОН ЗЗД ЗДРАВОСЛОВНИ И БЕЗОПАСНИ УСЛОВИЯ НА ТРУД) /ЗЗБУТ/. Безспорно е също, че изпълнителят на обществената поръчка има законовото задължение да назначи или определи лица за организиране на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове - чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ.Рнтното в случая е, че в законовата разпоредба законодателят формулира по общ начин изискванията към тези лица - в зависимост от обема на дейност, естеството на работата и характера на професионалния риск те трябва да имат подходящо образование и квалификация. Също и разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредба № 2 от 22. 03. 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, възложителят или упълномощеното от него лице определя координатори по безопасност и здраве. Съгласно текста на чл. 5, ал. 2 от Наредбата координаторите по ал. 1 трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. В зависимост от етапа на строителството са въведени различни нормативни изисквания по отношение лицето, което има право да изпълнява функциите на КБЗ. В процесния случай строежът е на етап изпълнение и попада в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2, б. “а” Наредба №2/ 22. 03. 2004 г., т. е. функциите на КБЗ за етапа на изпълнението на строежа могат да се изпълняват от консултант /за строежи от първа до четвърта категория/. Следва да се отбележи, че касаторът не спори относно цитираните нормативни изисквания, но излага съображения, че след като в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2, б. “б” Наредба №2/ 22. 03. 2004 г. е предвидено за строежи от пета категория функциите на КБЗ да се осъществяват от технически ръководител, който притежава образование строителен инженер, архитект или строителен техник, то на още по-голямо основание за строежите от по-горни категории експерта КБЗ, следвало да има поне това образование. Направеното от касатора тълкуване на разпоредбите не кореспондира с нормативно установените изисквания, съгласно които за строежи от категорията на процесния се предвижда функциите на КБЗ да се изпълняват от консултант.
Съгласно разпоредбата на чл. 166, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗУТ консултантът въз основа на писмен договор с възложителя извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор; извършва проверка и контрол на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на наредбата по чл. 9, ал. 2, т. 5 от ЗТИП (ЗАКОН ЗЗД ТЕ. И. К ПРОДУКТИТЕ) при упражняване на дейностите по т. 1; може да изпълнява прединвестиционни проучвания, подготовка на проектантския процес и координация на строителния процес до въвеждането на строежа в експлоатация, включително контрол на количествата, качеството и съответствието на изпълняваните строителни и монтажни работи с договорите за изпълнение на строителството, както и други дейности - предмет на договори. Удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 се издава на лице, което е търговец по смисъла на ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН) или е регистрирано в търговски или друг публичен регистър в държава - членка на Европейския съюз, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, арг. от чл. 167, ал. 1 ЗУТ. Министърът на регионалното развитие и благоустройството е утвърдил условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор с Наредба № РД-02-20-25 от 2012 г. Съгласно чл. 6, ал. 2 Наредба № РД-02-20-25/ 2012 г. екипът от физически лица, чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор трябва да включва съответните специалисти, които притежават квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на всички части на инвестиционните проекти за видовете строежи по отделни категории съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ, включително координатор по безопасност и здраве, но не по-малко от следните специалности: 1. архитектура; 2. промишлено и гражданско строителство, технология и механизация на строителството или строителство на сгради и съоръжения; 3. топлотехника /отопление, вентилация и климатизация/; 4. специалностите, въз основа на които се придобива квалификация “електроинженер"; 5. водоснабдяване и канализация, хидротехническо строителство, хидромелиоративно строителство или хидроенергийно строителство; 6. транспортно строителство, пътно строителство или железопътно строителство; 7. специалностите, въз основа на които се придобива квалификация "инженер в областта на телекомуникациите”; 8. специалностите, въз основа на които се придобива квалификация "технолог в областта на производствените процеси”; 9. специалностите, свързани със санитарно-хигиенните изисквания към строежите /лекари с придобита специалност в системата на здравеопазването по "Комунална хигиена", "Трудова медицина", "Обща хигиена", "Хранене и диететика", "Хигиена на детско-юношеската възраст" и "Радиационна хигиена"; инженери и архитекти с придобита специалност в системата на здравеопазването по "Санитарно инженерство”/; 10. пожарна и аварийна безопасност или пожарна безопасност и защита на населението; 11. геодезия и специалностите, въз основа на които се придобива квалификация в областта на геодезията; 12. специалностите, въз основа на които се придобива квалификация в областта на инженерно-геоложките проучвания; 13. юрист.
С оглед изложеното, при наличие на законово изискване към изпълнителя на строителните дейности да назначи лица, които са с подходящо образование и квалификация поставянето на изискване за образование с минимум образователно-квалификационна степен „магистър”, специалност в професионални направление „Архитектура, строителство и геодезия” и да притежава удостоверение за завършен курс за КБЗ, обективно стеснява потенциалните възможности на изпълнителя, без да допринася за гарантиране на по-добро качество на изпълнение на дейностите по здравословни и безопасни условия на труд. Решаващото за преценката за ограничителния характер на изискването е обстоятелството, че законът позволява всяко подходящо образование и квалификация, докато бенефициерът ограничава професионалната квалификация, без това ограничение да е пряко обусловено от предмета, обема, сложността и стойността на поръчката, защото изключва необосновано останалите професии от област „Строителство“, които могат да имат подходящото образование и квалификация, ако са придобили професионална квалификация по безопасност и здраве. Освен всичко изложено по отношение на този специалист търсената от касатора гаранция за качество на изпълнение на дейностите е постигната чрез поставеното изискване за професионален опит. Настоящата инстанция изцяло споделя становището на УО, че поставената от възложителя забележка, че под еквивалентни специалности се разбират и специалности, приравнени на посочените в документацията, като под “приравнени” се разбират специалностите, при които учебната програма на специалността покрива най-малко 80 на сто от учебната програма на съответната специалност, не санира констатираното нарушение. Възражението на касатора е необосновано, тъй като поставената забележка не разширява кръга на потенциалните експерти КБЗ. Предвид заложените изисквания, за да се допусне участник предложил експерт КБЗ, който не е магистър по Архитектура, строителство и геодезия, то същият следва да има еквивалентно образование, чиято учебната програма да се покрива най-малко 80 на сто от учебната програма на съответната специалност. Заложеното изискване по никакъв начин не разширява потенциалния кръг участници и действа разубеждаващо спрямо потенциалните оференти, които разполагат с експерт КБЗ с образование различно от предвиденото, което не може да бъде приравнено на същото, но въпреки това отговаря на предвидените в закона изисквания.
По делото не е спорно, че възложителят не е разделил строежа, свързан с газифициране на сградите, представляващ строеж първа категория, от строежа, представляващ трета категория и по двете обособени позиции и е изискал застраховка “Професионална отговорност” по чл. 171 ЗУТ - първа категория за частта газифициране и трета за останалите части от обособената позиция.
Съгласно разпоредбата на чл. 5, ал. 4, т. 1 и т. 3 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, приета с ПМС № 38 от 24. 02. 2004 г., обн., ДВ, бр. 17 от 2. 03. 2004 г. минималната застрахователна сума за консултант, извършващ строителен надзор е, както следва: за строежи първа категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 ЗУТ - 300 000 лв.; за строежи трета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 ЗУТ - 100 000 лв. Правилен е изводът на УО, потвърден и от първоинстанционния съд, че обединявайки различни категории строежи в една обособена позиция и изисквайки застраховка и за двете категории строежи, възложителят необосновано е ограничил участието на лица, които покриват съответните критерии за подбор по отношение на строежа от трета категория.
Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване ; качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП /ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15. 04. 2016 г./ пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите.
Видно от съдържанието на одобрената методика, скалата за оценяване на показател “Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката” е десетстепенна от 10 до 100 точки, в зависимост от броя на надграждащите елементи.
Правилен е изведеният в акта извод на УО, че с така утвърдената методика възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията. Този подход на възложителя е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на представените предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. Допуснатият от бенефициера порок не се преодолява чрез залагането на дефиниции на понятията „иновативен“ и „ефективен“, т. к. посочените дефиниции допълнително насочват към оценка на пълнотата и начина на излагане на информацията в предложението за изпълнение на поръчката. Освен това възложителят за всеки от надграждащите елементи е използвал понятия, без да уточни вложения в тях смисъл: “организационни решения”, “механизми за осигуряване на качественото изпълнение на поръчката”, “допълват или допринасят за качественото постигане на резултатите от изпълнението на строителството”, “организационни решения и отговорности” и др. Според изискванията на чл. 51 и 52 ППЗОП помощният орган на възложителя следва да изложи конкретни и относими мотиви при оценяването, което обуславя експертна оценка при определянето на съответния брой точки по техническия показател, но за да направи тази експертна оценка, комисията трябва да разполага с точни, ясни, конкретни и подробни правила, а не да разчита на субективното разбиране на членовете за тълкуване на заложените в методиката понятия. Допуснатото нарушение влече и нарушение на сочената в акта разпоредба на чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото така разписана методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
Неоснователно е оплакването на О. В, че върху процедурата е проведен контрол от Агенцията за обществени поръчки. Фактът на осъществен предварителен контрол от АОП върху процедурата по възлагане не изключва контрол върху разходването на европейски средства във всеки един етап от процедурата и установяване на допусната нередност. Установяването на основание за финансова корекция е допустимо и в случаите на приключило изпълнение на обществената поръчка. Посочената от касатора съдебна практика е неотносима към конкретния правен спор.
Като е приел, че при провеждането на обществената поръчка са допуснати описаните нарушения, представляващи нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата, административният орган е приложил правилно материалния закон.
Административният орган е мотивирал и размера на финансовата корекция - 5% от допустимите разходи по засегнатите договори. Допуснатите нарушения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Законосъобарно е определен и размерът на финансовата корекция. За основа на корекцията законосъобразно органът е определил допустимите разходи по договора, доколкото финансирането от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е 100%.
Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата на О. В, АС - Видин е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Правилно е определен и размерът на присъдените в полза на ответника в производството съдебни разноски, предвид представените пред първоинстанционния съд доказателства за плащане, фактическата и правна сложност на спора и неговия материален интерес.
С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски, както и представените писмени доказателства за действително платени разходи /стр. 33-47 от делото/ искането е основателно и доказано. В тежест на О. В следва да бъдат възложени разноски в размер на 1990, 97 лв.
Воден от горното, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №91 от 19. 07. 2019 г. по адм. д. № 169/2019 г. по описа на Административен съд - Видин.
ОСЪЖДА О. В, гр. В., област В., пл. “Бдинци” №2 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Св. св. Кирил и Методий" №17-19 направени по делото разноски в размер на 1990, 97 лв. /хиляда деветстотин и деветдесет лева и деветдесет и седем стотинки/
Решението е окончателно.