Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на "Дълбока БГ" ЕООД срещу решение № 2346 от 4. 04. 2019 г. по адм. д. 826/2019 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № 41/23. 02. 2016 г. на заместник-председателs на Патентно ведомство /упълномощен със заповед за заместване № 79/17. 02. 2016 г. на председателя на Патентното ведомство/, в частта, с което е отхвърлено искането на дружеството за отменяне на регистрацията на марка рег. № 73214 /“ДЪЛБОКА“ словна/ за стоките в клас 31 „живи миди“ и услугите в клас 43 от Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ) „ресторантьорство“, собственост на "Дълбока" ООД.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски по делото по представен списък.

Процесуалният представител на председателя на Патентното ведомство счита, че обжалваното съдебно решение е правилно.

Ответната страна "Дълбока" ООД не е взела становище.

Прокурорът дава заключене за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 7. 05. 2019 г., в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при връчено съобщение за решението на 30. 04. 2019 г. Разгледана по същество е основателна.

I. Административното производство е образувано по искане на "Дълбока БГ" ЕООД за отмяна на регистрацията на марка рег. № 73214 /“ДЪЛБОКА“ словна/. Атакуваната марка рег. № 73214 /“ДЪЛБОКА“ словна/ е заявена на 26. 05. 2005 г. Регистрирана е на 11. 02. 2010 г. за стоки и услуги от класове 29 - "риба", 31 - " селскостопански, градинарски и горски продусти и семена, които не са включени в други класове, живи животни, предни плодове и зеленчуци, семена за посев, живи растения и цветя, храни за животни, живи миди" и 43 - ресторанстьорство.

Работната група към отдел „Спорове“ в Патентното ведомство извършила проучване и изготвила становище, в което формирала извод, че притежателят на словната мярка "ДЪЛБОКА" с рег. № 73214 я е използвал реално на територията на Р. България във връзка с услугите от клас 43 и за стоките от клас 31 – „живи миди“.

С решение № 41/23. 02. 2016 г. на заместник-председател на Патентно ведомство /упълномощен със заповед за заместване № 79/17. 02. 2016 г. на председателя на Патентното ведомство/, е отхвърлено искането на "Дълбока БГ" ЕООД за отменяне на регистрацията на марка рег. № 73214 /“ДЪЛБОКА“ словна/ за стоките в клас 31 „живи миди“ и услугите в клас 43 от Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ) „ресторантьорство“, собственост на "Дълбока" ООД, регистрирана на 11. 02. 2010 г. В административния акт е посочено, че разрешителното за ползване на повърхностен воден обект е издадено на 17. 12. 2010 г. С него се разрешава на фирма „Дълбока” ООД да използва две мидени полета за култивирана черна мида в акваторията на Черно море, като са посочени географските координати на полетата. Удостоверенията от 07. 02. 2008 г. се издават в уверение на това, че е извършено вписване в Регистъра на лицата, които развъждат риба и други водни организми в обектите „Мидена ферма Дълбока” 1 и 2 в акваторията на Черно море с посочени географски координати. Удостоверението от 29. 04. 2013 г. за регистрация на животновъден обект удостоверява, че ферма за култивирани миди с ползвател фирма „Дълбока” ООД отговаря на ветеринарномедицинските изисквания и отглежда култивирани миди. С фактури № 497/11. 06. 2011 г. за миди черупки „Дълбока” 25 кг; № 455/31. 05. 2011 г. за култивирани миди „Дълбока” 310 кг; № 591/01. 05. 2012 г. за култивирани миди „Дълбока” (около 5 кг.); № 512/30. 06. 2010 г. за култивирани миди „Дълбока” 600 кг са продавани миди с доставчик фирма „Дълбока” ООД, гр Каварна. Копията на страници от списания от 2013 г. съдържат рекламни материали за мидена ферма на фирма „Дълбока” ООД, в които се използва словната марка „Дълбока” във връзка със стоките „миди”.От съвместното разглеждане на приложените доказателства, е направено заключение, че притежателят - фирма „Дълбока” ООД, гр. К., е произвеждал и продавал в значителни количества стоките „миди” в период от 01. 04. 2010 г. до 01. 04. 2015 г., като е използвал в търговски книжа и реклама марка “ДЪЛБОКА” рег. № 73214 във връзка със стоките от клас 31 “миди”.

Относно услугата ресторантьорство е посочено, че с удостоверенията от 29. 09. 2014 г. и от 08. 07. 2011 г. се определя категорията на ресторанти „Мидена ферма Дълбока” в общ. Каварна и в с. К. с наемател фирма „Дълбока” ООД. Извлеченията от касови апарати, издадени през месеци юни, юли, август 2013 г. и месеци юни, юли, август 2014 г. от ресторант „Дълбока” на фирма „Дълбока” ООД, са за заплатени сметки на поръчки за храни и напитки на стойност около 700 лв.. Извлеченията от ПОС терминали на ресторант „Дълбока” на фирма „Дълбока” ООД от месеци април, септември, ноември 2012 г. и септември 2013 г., показват дневния оборот на ресторанта „Дълбока” в гр. К. на стойност съответно 8275 лв., 306 лв., 1006 лв., 355 лв., 934 лв. Копията на страници от списания от 2013 г. съдържат рекламни материали за ресторант „Дълбока” на фирма „Дълбока” ООД. От съвместното разглеждане на приложените доказателства е направено заключение, че притежателят - фирма „Дълбока” ООД системно е предлагал услугите ,„ресторантьорство” в периода от 01. 04. 2010 г. до 01. 04. 2015 г., като е използвал в търговски книжа и реклами марка “ДЪЛБОКА” рег. № 73214 във връзка с услугите от клас 43 “ ресторантьрство”.

II. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че дружеството "Дълбока" ООД реално е използвало марката в релевантния период за стоките от клас 31 „живи миди“ и за услугите в клас 43 „ресторантьорство“ и това се доказва от събраните по делото писмени доказателства. Изложил мотиви, че видно от удостоверение от 29. 04. 2013 г. за регистрация на животновъден обект, ферма за култивирани миди с ползвател "Дълбока" ООД отговаря на ветеринарномедицинските изисквания и отглежда култивирани миди. С фактури № 497/11. 06. 2011 г. за миди черупки „Дълбока" 25 кг; № 455/31. 05. 2011 г. за култивирани миди „Дълбока“ 310 кг; № 591/01. 05. 2012 г. за култивирани миди „Дълбока" (около 5 кг); № 512/30. 06. 2010 г. за култивирани миди „Дълбока" 600 кг, са продавани миди с доставчик "Дълбока" ООД, гр. К.. Представените копия на страници от списания от 2013 г. съдържат рекламни материали за мидена ферма на фирма "Дълбока" ООД, в които се използва словната марка „Дълбока" във връзка със стоките от клас 31 „миди". При разглеждане на делото пред административния съд са представени писмени доказателства, като справка за продажбите на "Дълбока" ООД за периода от 2010 г. до 2015 г., както и рекламни материали за мидената ферма, отпечатани от интернет.

Въз основа на тези писмени доказателства съдът приел, че може да се направи извод, че притежателят "Дълбока" ООД, гр. К. е произвеждал и продавал и то в значителни количества стоките „миди“ за релевантния период - от 01. 04. 2010 г. до 01. 04. 2015 г., като е използвал в търговски книжа и реклама марка "ДЪЛБОКА" рег. № 73214 във връзка със стоките от клас 31 „миди“. Според съда второто вещо лице по втората съдебно-маркова експертиза посочило, че елементът „Дълбока", използван в надпис, сниман в съдържащата се в административната преписка разпечатка от списание, е използван като фирмено наименование "Дълбока" ООД.

До същият извод съдът стигнал и по отношение на услугите от клас 43 „ресторантьорство“ от представените удостоверения за категоризация от 29. 09. 2014 г. и от 08. 07. 2011г., извлечения от касови апарати за периода юни – август 2013 г. и юни – август 2014 г. от ресторант „Дълбока“, извлечения от ПОС терминали и рекламни материали, всички удостоверяващи, че притежателят на марката системно е предлагал услугите „ресторантьорство“ в периода от 01. 04. 2010 г. до 01. 04. 2015г., използвайки словната марка „ДЪЛБОКА“.

Изложил мотиви, че обстоятелството, че при използването на марката „ДЪЛБОКА“, се поставя в словосъчетание с други поясняващи словни елементи, не променя вида на марката. Регистрираната марка е словна, без отличителни елементи, изписана на кирилица. По този същия начин е използвана при рекламата й и обозначението на стоките и услугите, за които е използвана. Използването на допълнителни словосъчетания, в комбинация на словната мярка има указателен и пояснителен характер, предвид на това, че не е налице отличителен елемент на словната марка. Съдът приел, че не е налице използване на марката във вид, съществено различен от този, в който е била регистрирана. Напротив, марката е използвана приоритетно за обозначаване на стоките и услугите, за които е регистрираната, като дори е добила и известност именно за стоките от клас 31 живи миди и услугите от клас 43 ресторантьорство и се свързва именно с производството и предлагането на живи миди. Съдът приел за установен релевантният факт на използване на марката, като в производството пред съда не са ангажирани доказателства, от които да е възможен извод, различен от изложеното в мотивите на оспорения акт, относно използването на марката. Решението е неправилно.

Съдът не е направил правилен извод от събраните по делото доказателства и от приетите заключения на вещите лица.

Вещото лице Шентова сочи, че представените доказателства за ползуване на марката "дълбока" за стоката живи миди са - фактура №0000000497/11. 06. 2011 за Миди черупки ДЪЛБОКА за ВСИ 72; фактура №0000000455/31. 05. 2011 за Култивирани миди - ДЪЛБОКА за ВОИ 770;фактура №0000000591/01. 05. 2012 за Култивирани миди - ДЪЛБОКА за ВОИ 14. 58; фактура №0000000512/30. 06. 2011 за Култивирани миди - ДЪЛБОКА за ВОИ 1500;

Стоките от клас 31 МКСУ „живи миди“ служат за приготвяне на храна в домашни или ресторантски условия. Определението „живи" означава, че мидите се продават винаги живи, в мрежички, със санитарно разрешение, упоменат произход (място, пречиствателен център) и срок на годност. Т.е. живите миди се продават етикетирани. При преглед на доказателствата не се установява наличие на етикети за крайни потребители или дистрибутори, предназначени за поставяне върху мрежички или кашони живи миди. Представени са доказателства за разрешения и удостоверяващи вписване в регистър на търговец, който иска да развъжда риба и други водни организми, които не са преки или косвени доказателства за използване на пазара на марката за „живи миди“, тъй като имат отношение към дейността на търговеца, а не към пътя на стоката „живи миди“.

Отношение към стоките „живи миди“ имат 4 фактури за продажбата на 940 кг „култивирани миди - ДЪЛБОКА“ на обща стойност от ВСИ 2356, 58. Фактурите са косвени доказателства, които само служат да съпътстват и подкрепят преки доказателства за поставяне върху стоките - етикети, или за рекламирането им - рекламни брошури на крайни дистрибутори - търговци на дребно или едро.

Вещото лице Пендичев също сочи, че при преглед на представените доказателства няма индикация за наличие на етикети, мрежички, кашони, от които да се направи извод за достигане на стоката „миди" до крайни потребители или дистрибутори. Отношение към стоката „миди" имат 4 броя фактури за продажба на 940 кг миди на обща стойност 2356, 58 лева. Тези количества и стойност се преценяват като недостатъчни за създаване и запазване на пазарен дял.

Вещото лице Шентова е описала представените доказателства за ползуване на марката "дълбока" за услугата ресторанстьорство : Удостоверение №877 за утвърдена категория ЕДНА ЗВЕЗДА на Ресторант „Мидената ферма Дълбока с адрес общ. каварна, местност ДЪЛБОКА, Удостоверение № 6274 за категоризация ДВЕ ЗВЕЗДИ на Ресторант с нац. кухня - Механа „Мидената ферма „Дълбока“ в с. К., ул.Самоковско шосе №258, Меню с надпис върху корицата „Добре дошли във фермата ДЪЛБОКА“ и „Ястията в това меню са с предварителна заявка“ на фона на мидена черупка, а следващите страници са във форма на разтворена мидена черупка и надписи ФЕРМАТА, Фактура №0000000981/05. 09. 2014 за Дадена вечеря - Ресторант ДЪЛБОКА за ВОМ 208; Фактура №0000000877/26. 10. 2015 за Даден обяд - Ресторант ДЪЛБОКА за ВОN 100; Фактура №0000000672/14. 07. 2012 за Даден обяд - Ресторант ДЪЛБОКА за В0М 317; Фактура №0000000358/22. 06. 2010 за Дадена вечеря - Ресторант ДЪЛБОКА за ВСМ 151, 17;15 бр. извлечения от касови апарати и от ПОС терминалите на ресторант Дълбока, Каварна, м-ст ДЪЛБОКА; страници от списание Туризъм и Отдих, брой 4-5 от 2013 с реклами на Мидената ферма ДЪЛБОКА на Дълбока ООД от местност Дълбока край Каварна брошура СНЕРСА.ВС с реклама на „Миденият рай „Дълбока“ и споменаване на Ресторантът към фермата брошура на Мидената ферма ДЪЛБОКА на Дълбока ООД, Дълбока, 9650 Каварна, снимки и надпис Р. Д. К ресторантско меню без обозначение на ресторанта, с включени в менюто ястия „Миди „Дълбока“.

Съгласно чл. 19 от ЗМГО използването на марката от притежателя й, или с негово съгласие, трябва да бъде във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана. Основно правило е чрез промените да не се достига до промяна на отличителния характер на регистрираната марка.

Посочено е, че към услугите „ресторантьорство“имат отношение менютата, както и 4 фактури и 15 бр. извлечения от касови апарати и от ПОС терминалите на ресторант Дълбока. Рекламите в списание и рекламните брошури показват как се обозначава ресторанта. От доказателствата е видно, че само върху фактурите и извлечения от касови апарати и от ПОС терминалите има надписи РЕСТОРАНТ ДЪЛБОКА. Рекламните брошури и рекламите в списание показват различни надписи. Не е безспорно установено използуването на отличителна на словна марка "ДЪЛБОКА" по отношение на процесиите стоки „миди" и услуги „ресторантьорство".

Съгласно заключението на вещото лице Пендичев всички варианти на надписи в представените доказателства представят използаване в клас „ресторантьорство", не на марката ДЪЛБОКА, а на различни варианти с думата ДЪЛБОКА - М. Ф. Д, М. Ф. Д ФЕРМАТА Мидената ферма ДЪЛБОКА на „Дълбока" ООД, местност Дълбока ФЕРМА И РЕСТОРАНТ ЗЗД КУЛТИВИРАНИ МИДИ [Фирма 1], М. Д. К КАВАРНА Добре дошли във фермата ДЪЛБОКА.Уено е използване на процесната словна марка ДЪЛБОКА, но в съчетание с други словни елементи, които придават съществени различия във вида на използвания вариант от вида на регистрираната марка, съгласно писмените доказателства с молба от 15. 11. 2016 г. Степента на отличителност по отношение на услугата „ресторантьорство" на елемента „ДЪЛБОКА", изписан върху съдържащото се в административната преписка меню, е ниска. Установеното използване на процесната словна марка ДЪЛБОКА, рег.№73214, съгласно писмените доказателства, не дава достатъчно индикации да е насочено към създаване или запазване на пазарен дял на процесната марка в сектори, в които попадат процесните стоки и услуги.

III. С решение № 4893 от 2. 04. 2019 г. по адм. д. № 11760/2018 г. на ВАС е отхвърлена жалбата на В.П срещу решение № 121 от 12. 07. 2017 г. на председателя на Патентното ведомство, в часта, с която на основание чл. 46, ал. 5 е отменена регистрацията на марка с рег. № 75822 /“ДЪЛБОКА“ словна/ за стоките в клас 29 и клас 31, собственост на В.П, регистрирана на 3. 12. 2010 г. с лицензополучател „Дълбока” ООД. На 09. 01. 2015 г., чрез договор, на дружеството била предоставена изключителна лицензия за марка с рег. № 75822.

Следователно установява се, че регистрация на марка "Дълбока" за стоки и услуги клас 31 за стоката живи миди е извършена и по марка с рег.№ 75822 собственост на В.П. Не е ясно как марката "Дълбока" за стока живи миди в клас 31 е регистрана на двама различни собственици, с различни номера марки, но доколкото процесната марка не е заличена, ще се има предвид в настоящото производство, че е съществуваща.

Прави впечатление, че с този административен акт от 12. 07. 2017 г., макар да не е предмет на настоящото производство, при същите обстоятелства е прието, че е налице основание за заличаване на марката, различно от оспорения пред съда в настоящото производство административен акт от 23. 02. 2016 г. С административния акт от 12. 07. 2017 г., макар да не е предмет на настоящото производство е прието, че не е налице реално използване на стоките от класове 29, 30, 31 на МКСУ. Съществена част от обсъдените доказателства, сочела, че за периода 2008-2015 г., притежателят на марка рег. № 75822, чрез дружеството „Дълбока“, развъждал култивирани миди и предоставял услуги от областта на ресторантьорството. Освен доказателствата за използване на марка ДЪЛБОКА като означение на дейности, непопадащи в обхвата на процесното право, по преписката не били представени други, които по категоричен начин да наведат на заключението за осъществено използване във връзка с регистрираните стоки. Действително фермата за миди и ресторантът „Дълбока“ пряко кореспондират със стоките на марката - първият бил зает с тяхното производство, докато вторият с обработката и предлагането им като готови за консумация изделия, някои от които също били наречени „Дълбока“. Въпреки това не може да оправдаят използване на марката за стоки от класове 29 и 31 на МКСУ. Фактът, че обектът за развъждане носи името „Дълбока“, не означава автоматично, че с него, в процеса на търговия, се идентифицирал търговският произход и на отглежданите във фермата миди. При заведенията за хранене, от списъка на приготвяните в тях храни не е ясно доколко потребителите разпознават наименованието „Дълбока“ като отличаващ базовия продукт, а не крайното изделие, в което бил вложен. В този смисъл за използването на марка „Дълбока“ за стоки от класове 29 и 31 на МКСУ свидетелстват единствено фактурите от 2011 г. и 2012 г. Прието е, че не е налице реано използуване на марката за стоките вкл. от клас 31.

По това дело е прието, че не са представени доказателства за използване на марката за за стоките от клас 31 МКСУ „водни животни с черупка (раци, миди, скариди) – (живи)“, аса представени доказателства единствено за използване на марката за стоките от клас 29 МКСУ „водни животни с черупка (миди) – (неживи) По делото са били представени четири броя фактури, които установявали продажби на стоката миди (неживи) обозначени с марката „Дълбока“ в релевантния период, а именно фактура от 31. 05. 2011 г. установяваща продажба на 310 кг. култивирани миди, фактура от 11. 06. 2011 г., установяваща продажба на 25 кг. миди с черупка, фактура от 30. 06. 2011 г., установяваща продажба на 600 кг. култивирани миди и фактура от 01. 05. 2012 г., установяваща продажба на миди на стойност 17, 50 лева. Прието, че не са представени доказателства, които да установяват, че използването на марката е било обширно или редовно, като четирите представени фактури са за месеците май и юни 2011 г., както и през месец май 2012 г. От общият размер на сделките през съответния период, както и предвид естеството на процесните стоки, не може да се приеме, че е формиран пазарен дял на стоките, обозначени с процесната марка, което да обоснове извод за реално използване на процесната словна марка в съответния икономически сектор. Не се установява марката да е доведена до знанието на релевантния широк кръг от потребители и оттам да обслужи основната функция на марката, да отличава търговския произход на съответната стока.

IV. Видно от материалите по производството, фирмата на маркопритежателя има големи производствени мощности с оглед спецификата на мидения добив - 300 дка площ на фермата и е първата статична ферма в България, както и са вложени значителни инвестиции в нея, с финансиране по европейски програми. Маркопритежателят изтъква, че до 2000 г. е единственият производител на миди на българския пазар,

Настоящата инстанция по настоящото дело намира, че след като след като е производител на миди дружеството "Дълбока" ООД е продавало култивираните миди миди, но не се установява при продажбите на живи миди във други фактури да е записана и използвана марката "Дълбока". Не са представени данни какви са били годишните продажби на култивирани живи миди. След като е разполагал с две мидени полета в акваторията на Черно воре и е производителна култивирани миди от 20 г., явно дружеството "Дълбока" ООД ги е продавало на търговския пазар, но при продажбата на живи миди не е уптребявало, използувало марката "дълбока". Доказателства за използуване на марката за продажба на живи риби е в незначителни количества спрямо обема на производство и само за определени три месеца. Не е твъдяно и не е доказано от дружеството "Дълбока" ООД, че марката е използувана при други продажби на живи миди, по други фактури, което е било в негова доказателствена тежест. Рекламите в публикациите от 2013 г. са за фермата за живи миди Дълбока, но живите миди не са наименувани с марка "дълбока". Съгласно заключенията ва вещите лица по настоящото дело представените фактури са доказателства са продажба на живи миди, но само по тези фактури, които са за стоки под един тон и са в извършени в три месеца от релевантния период, само при тях се установява при продажбата на култивирани миди да е изполувана марката "Дълбока" поради което също, както по посоченото дело, не може да се приеме, че е формиран пазарен дял на стоките, обозначени с процесната марка, което да обоснове извод за реално използване на процесната словна марка в съответния икономически сектор. Не се установява марката да е доведена до знанието на релевантния широк кръг от потребители и оттам да обслужи основната функция на марката, да отличава търговския произход на съответната стока.

Относно ползуването на марката "Дълбока" за услугата ресторантьорство, настоящата инстанция намира, че приетите заключения на двете експиртиза, които са в една насока, за разлика от от прието от съда обосновават, че марката "Дълбока" за тази услуга не е ползува във вида, в който е регистрирана. Заключенията не са обсъдени в мотивите на обжалваното съдебно решение.

Както се сочи в заключението на вещото лице Шентова и от удостоверенията за утвърдена категория на ресторантите е видно, че рестантите не са с наименовние "Дълбока", а Мидената ферма Дълбока. И. Д се свърза с проиводството в мидена ферма, а не с ресторантьорството. В този смисъл са Удостоверение №877 за утвърдена категория ЕДНА ЗВЕЗДА на Ресторант „Мидената ферма Дълбока с адрес общ. каварна, местност ДЪЛБОКА Удостоверение № 6274 за категоризация ДВЕ ЗВЕЗДИ на Ресторант с нац. кухня - Механа „Мидената ферма „Дълбока“ в с. К., ул.Самоковско шосе №258. В представеното меню, в което не е посочено името на ресторанта, се предлата ястие миди "Дълбока", но това не е във връзка с използаването на марката на услугата ресторантьорство, а за продажба на неживи, сготвени миди за консумация, както е прието и по посоченото друго дело.

От доказателствата е видно, че само върху фактурите 4 бр. и извлечения от касови апарати 15 бр. и от ПОС терминалите има надписи РЕСТОРАНТ ДЪЛБОКА. Рекламните брошури и рекламите в списание показват различни надписи. Съгласно заключението на вещото лице Пендичев всички варианти на надписи в представените доказателства представят използаване в клас „ресторантьорство" не на марката ДЪЛБОКА, а на различни варианти с думата ДЪЛБОКА - М. Ф. Д, М. Ф. Д ФЕРМАТА Мидената ферма ДЪЛБОКА на „Дълбока" ООД, местност Дълбока ФЕРМА И РЕСТОРАНТ ЗЗД КУЛТИВИРАНИ МИДИ [Фирма 1], М. Д. К КАВАРНА Добре дошли във фермата ДЪЛБОКА.Уено е използване на процесната словна марка ДЪЛБОКА, но в съчетание с други словни елементи, които придават съществени различия във вида на използвания вариант от вида на регистрираната марка, съгласно писмените доказателства с молба от 15. 11. 2016 г. Само в рекламата на един вестник е посочено ресторант "Дълбока", като се вземат предвид всички събрани доказателства за наименованието на ресторантите следва да се приме, че тези единични случаи, не придават характер на отличителност на марката за услугата ресторантьорство. Както е приело вещото лице степента на отличителност по отношение на услугата „ресторантьорство" на елемента „ДЪЛБОКА", изписан върху съдържащото се в административната преписка меню, е ниска. Установеното използване на процесната словна марка ДЪЛБОКА, рег.№73214, съгласно писмените доказателства, не дава достатъчно индикации да е насочено към създаване или запазване на пазарен дял на процесната марка в сектори, в които попадат процесните стоки и услуги. Както е посочено от вещото лице само върху фактурите 4 бр. и извлечения от касови апарати 15 бр. и от ПОС терминалите има надписи РЕСТОРАНТ ДЪЛБОКА, което също не установява налагане на марката "Дълбока" в услугата ресторантьорство, което използуване е по - скоро съкращение на името на ресторанта съгласно удостоверението за категоризация или е свързано с фермата производител "Дълбока" или с местността "Дълбока".

С оглед на това оспорения пред съда административен акт се явява незаконосъобразен, а съдебното решение, с което е отхвърлена жалбата - неправилно, поради което следва да се отмени и вместо него да се постанови решение по същество, с което се отменя издадения административен акт и преписката се изпраща /връща на председателя на Патентното ведомство за издаване на нов акт, съгласно указанията по тълкуването и прилагането на закона в настоящото решение. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по делото в размер на 1525 лв. За първата инстанция не са претендирани разноски.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният админитративен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 2346 от 4. 04. 2019 г. по адм. д. 826/2019 г. на Административен съд София - град и вместо него ПОСТАНОВЯВА :

ОТМЕНЯ решение № 41/23. 02. 2016 г. на заместник-председателя на Патентно ведомство /упълномощен със заповед за заместване № 79/17. 02. 2016 г. на председателя на Патентното ведомство/, в частта, с което е отхвърлено искането на "Дълбока БГ" ЕООД за отменяне на регистрацията на марка рег. № 73214 /“ДЪЛБОКА“ словна/ за стоките в клас 31 „живи миди“ и услугите в клас 43 от Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ) „ресторантьорство“, собственост на "Дълбока" ООД.

ИЗПРАЩА /ВРЪЩА/ преписката на председателя на Патентното ведомство за издаване на нов акт, съобразно указанията по тълкуването и прилагането на закона.

О. П ведомство да заплати на „Дълбока БГ” ЕООД разноски по делото в размер на 1525 лв.

Решението не подлежи на обжалване.