Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Б. срещу решение № 391/05. 03. 2019 година на Административен съд гр. Б. по адм. д. № 12/2019 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения. Първоинстанционният съд неправилно приел, че бенефициерът е извършил нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 14, ал. 4 и чл. 15, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , Сочи, че ОУ „Б. М“ е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 6 ЗОП отм. , а директорът към момента на възлагане на проектирането се явявал лице по чл. 8, ал. 3 ЗОП отм. и услугата представлявала обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 ЗОП отм. , Тъй като училището имало статут на правен субект – юридическо лице (чл. 10, ал. 5 от ЗНП (ЗАКОН ЗЗД НАРОДНАТА ПРОСВЕТА) отм. и по чл. 29, ал. 1 от Закон за предучилищното и училищното образование), създадено за задоволяване на обществени потребности, като дейността му се финансирала с публични средства, то представлявало публична организация по смисъла на пар. 1, т. 21 от ДР на ЗОП отм. , и се явявало възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 3 от ЗОП отм. , Твърди, че Административен съд гр. Б. е допуснал съществени процесуални нарушения, като не е обсъдил възраженията на жалбоподателя и не е формирал правен извод досежно твърдяното нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП отм. , Цитираната разпоредба въвеждала забрана за разделянето на обществените поръчки, когато разделянето се осъществявало с цел заобикаляне на закона. В случая обаче сочното разделяне не било извършено от община Б.. От една страна, прави извод, че законодателят не бил забранил всички случаи на разделянето на обществените поръчки, а само тези, при които се установявало съзнателно поведение на възложителя, насочено към заобикаляне на закона с цел прилагане на облекчен ред за всяка от поръчките, вместо да се приложи редът съответстващ на общата им стойност. Съдът в случая не изложил мотиви дали е налице сочената специфична цел. На следващо място, се позовава на разпоредбата на чл. 15, ал. 16, т. 2 от ЗОП отм. , като твърди, че не се смята за разделяне възлагането в рамките на дванадесет месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагане на предходната обществена поръчка. Въз основа на анализ на цитираните разпоредби прави заключение, че за да бъде доказано твърдяното нарушение, следва да се докаже възлагане от възложител на обществена поръчка с идентичен или сходен предмет в рамките на 12 месеца, сумарната им стойност да сочи на необходимост от прилагане на друг ред, а от субективна страна да се цели прилагане на по-облекчен ред за възлагане. В случая възлаганията били от дати 19. 02. 2015 година и 14. 02. 2017 година, т. е. извън сочените 12 месеца. Сключените договори за възлагане били с различен предмет. И не се целяло заобикаляне на избрания ред за възлагане на обществената поръчка. Услугата за възлагане на авторския надзор не била известна към датата на предходното възлагане за проектиране, а станала известна на възложителя едва към датата на подписване на Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – 24. 08. 2016 година, със средства от който бил финансиран надзора. Твърди, че органът не е доказал умисъл от страна на бенефициера община Б. за избор на по-облекчен ред при възлагане на обществена поръчка. Предвид на това, че двете поръчки били възложени от различни възложители, дори и да се приеме, че към момента на проектирането е имало необходимост от осъществяване на авторски надзор върху проекта, то тогава общото възлагане на двете дейности следвало да се извърши от ОУ „Б. М“, а не от община Б.. Предвид различните възложители, било налице различно планиране и отделни графици за възлагане на поръчките. Към 19. 02. 2015 година ОУ „Б. М“ не е бил бенефициер по проект по ОПРР 2014 – 2020 година с участието на община Б.. Релевира и възражения за неправилно квалифициране на нарушението (за което принципно се твърди, че не е извършено) като нередност по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. И на последно място твърди, че липсата на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността мотивира неналагане на финансова корекция. Липсата на финансово влияние се обосновава с това, че стойността на договора за авторски надзор била по-ниска от първоначално одобрените разходи по ДПБФП, поради което се прави извод, че спестеният разход не представлява финансова загуба. Прави искане за отмяна на обжалваното решение на Административен съд гр. Б. и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решение № РД – 02 – 36-1630/19. 12. 2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година. Претендира разноски по делото.

Ответникът, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година чрез юрк.. К оспорва касационната жалба като носнователна. Намира за неоснователни възраженията на касатора. Правилно първоинстанционният съд обосновал неоснователност на възраженито на община Б., че същата не може да бъде адресат на акта за определяне на финансова корекция, тъй като не е извършила вмененото й нарушения. Обществената поръчка по възлагане на проектирането била проведена от общинското училище и то преди сключване на договора между МРРБ и община Б. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Нямало как финансовата корекция да бъде определена на училището, тъй като то не било страна по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Училището, дори и да имало правосубектност и качество на възложител по ЗОП, било второстепенен разпоредител с бюджетни средства към община Б., като финансирането му се осигурявало като делегирана от държавата дейност чрез бюджета на общината. В този смисъл, във финансово отношение не можело да се разглежда вън от общината, към която принадлежи.

Представителят на Върховна административна прокуратура ангажира становище за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съденият състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. По същество, касационната жалба е основателна:

Производството пред Административен съд гр. Б. е образувано по жалба на община Б. срещу решение № РД – 02 – 36-1630/19. 12. 2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор BG16RFOP001-1. 004-0001-C01-U-21 от 14. 02. 2017 година с изпълнител „ВЕРТИКАЛИ“ ЕООД, ЕИК 147026355 с предмет „Авторски надзор по време на следния обект „Обновяване на дворно пространство и площадки в ОУ „Б. М“ гр. Б. – II и III етап. Корекцията е определена за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 14, ал. 4 и чл. 15, ал. 6 от ЗОП отм. , представляващо според органа нередност по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

За да отхвърли жалбата срещу решението, Административен съд гр. Б. е приел, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

Решението е неправилно поради неправилно приложение на материалния закон.

Фактите не се спорят между страните. Анализът им обаче не обосновава извод, че като страна по Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1. 004-0001-C01 община Б. е допуснала нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 14, ал. 4 и чл. 15, ал. 6 от ЗОП отм. , представляващо според органа нередност по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 6 ЗОП отм. не се допуска разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне прилагането на закона. Според ръководителя на управляващия орган по програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година, община Б. е допуснала соченото нарушение предвид незаконосъобразното разделяне на обществената поръчка по проектиране от обществената поръчка по авторски надзор по отношение на обект „Обновяване на дворно пространство и площадки в ОУ „Б. М“ гр. Б..

Изводът не съответства не установената фактическа обстановка.

Съставът на ВАС категорично споделя становището на ръководителя на управляващия орган по програмата, прието и от първоинстанционния съд в насока принципно съществуваща неразривна свързаност между проектирането и авторски надзор върху един обект, основана на разпоредбите на чл. 3, ал. 1, т. 8 във връзка с ал. 2 от ЗАПСП (ЗАКОН ЗЗД АВТОРСКОТО ПРАВО И СРОДНИТЕ МУ ПРАВА) и чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА). Принципната хипотеза на разделяне на обществените поръчки по проектиране и авторски надзор върху един обект, представлява нарушение на сочената разпоредба на чл. 15, ал. 6 ЗОП отм. в редакцията му към датата на извършване на нарушението. В конкретната хипотеза обаче соченото нарушение не е реализирано от община Б..

Съставът на ВАС споделя възраженията на касатора, че необходимостта от разделяне, съответно неразделяне на поръчката се преценява към момента на планиране извършването й. Датата на обявяване на обществената поръчка по проектиране е 18. 12. 2014 година, като възложител на същата по смисъла на ЗОП е ОУ „Б. М“. Към сочената дата, община Б., дори и първостепенен разпоредител с бюджета на общината, не е възложител на поръчката, като правомощията й по контрол върху бюджета на училището, не й осигуряват нито право, нито задължение да вземе решение за планиране на поръчката, съответно да вземе решение за разделяне или неразделяне на дейностите по проектиране и надзор върху проекта. Към тази дата община Б. не е и страна по ДПБФП № BG16RFOP001-1. 004-0001-C01 /сключен едва на 24. 08. 2016 година/, за законосъобразното разходване на средствата по който осъществява контрол ръководителят на управляващия орган по програмата. На следващо място, средствата финансиращи поръчката по соченото проектиране не представляват разходване на средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Принципно правилни са изводите на органа, че щом като и двете дейности, проектиране и авторски надзор се извършват от проектата по силата на ЗУТ, независимо от обективното им разделяне през голям времеви период, то е следвало да се обявят в една обществена поръчка по реда на глава 8а от ЗОП отм. , Но това задължение е било на ОУ „Б. М“ към 18. 12. 2014 година, което не е бенефициер по ДПБФП по програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година, и дейността по осъществяване на проекта не се финансира със средства от ЕСИФ. Което категорично отрича компетентността на ръководителя на управляващия орган по тази програма, да осъществява контрол за законосъобразност върху законосъобразността на соченото разделяне, извършено от училището.

Доколкото ръководителят на управляващия орган по ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година има компетентност да осъществява контрол за законосъобразното разходване на средствата от бенефициерите по договорите за предоставяне на БПФ по програмата, то същият в рамките на тази компетентност осъществява контрол върху правилното прилагане на отменения ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) от бенефициера община Б.. Последният обаче, като е сключил договор за възлагане на обществена поръчка с изпълнител „ВЕРТИКАЛИ“ ЕООД, ЕИК 147026355 с предмет „Авторски надзор по време на следния обект „Обновяване на дворно пространство и площадки в ОУ „Б. М“ гр. Б. – II и III етап (а именно договор BG16RFOP001-1. 004-0001-C01-U-21 от 14. 02. 2017 година) не е нарушил чл. 15, ал. 6 ЗОП отм. , вменен на общината като нередност по т. 2 от Приложение № 1 към л. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Това е така, защото към датата на вземане на решението за разделяне на поръчките, а именно – 2014 година, община Б. не е била нито бенефициер на средства по посочената програма, нито възложител на поръчката по проектиране. Соченото от органа задължение на общината да осъществи контрол за законосъобразното разходване на делегиран бюджет от училището към 2014 година, не обосновава извод за компетентност на заместник-министъра на РРБ да осъществява контрол за спазване на тези задължения от общината към 2014 година, когато същата не е бенефициер по ДПБФП със средства от ЕСИФ.

Дори чрез разходване на средствата по сочения договор за предоставяне на БФП и сключване на договор за авторски надзор с „Вертикалити“ ЕООД община Б. да е допуснала нарушение на ЗОП, то същото не представлява нередност по т. 2 от Приложение № 1 към л. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности в редакцията й към 19. 12. 2018 година. Сочената нередност следва да има за резултат избягване на публикуването на поръчката с оглед стойността на целия набор от неправилно разделени дейности, каквито задължения към 2017 година не могат да бъдат вменени на общината с оглед вече проведената от училището част от поръчката по проектиране.

Предвид гореизложното, като достигнал до извод за законосъобразност на обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. Вместо него следва да бъде постановен друг, с който решение № РД – 02 – 36-1630/19. 12. 2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година, следва да бъде отменено.

Предвид изхода на спора, на община Б. следва да се присъдят разноски за две инстанции в размер на 239 лева, от които 39 лева заплатена държавна така и по сто лева юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции.

На основание гореизложеното и чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесалния кодекс, съствът на седмо отделение на Върховния административен съд РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 391/05. 03. 2019 година на Административен съд гр. Б. по адм. д. № 12/2019 година, В. К. П:

ОТМЕНЯ решение № РД – 02 – 36-1630/19. 12. 2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Б. сумата от 239 (двеста тридесет и девет) лева, разноски по делото. Решението е окончателно.