Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на втори февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:М. З. ЧЛЕНОВЕ:БЛАГОВЕСТА Л. Я. при секретар Ж. М. и с участието

на прокурора Малина Ачкакановаизслуша докладваното от председателяМ. З. по адм. дело № 6719/2021

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 7 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационната жалба на директора на Д. О. и данъчно-осигурителна практика /ОДОП/ – София против решение № 462 от 28.01.2021 г. на Административен съд София - град /АССГ/, постановено по административно дело № 9069/2019 г., с което е изменен ревизионен акт /РА/ № Р-22220418003146-091-001/20.03.2019 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 976/07.06.2019 г. на директора на Дирекция ОДОП – София, както вместо установения с него данъчен финансов резултат /ДФР/ за 2016 г. на „БЪЛГАРИЯ ПЛАТИНИУМ ГРУП” ЕАД загуба в размер на 426 192.92 лв., е установен ДФР загуба в размер на 2 208 040.14 лв.

В касационна жалба се твърди неправилност на решението на АССГ поради наличието на отменителните касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Конкретни съществени процесуални нарушения, допуснати от съда, касаторът не сочи в жалбата си. Заявява искане за отмяна на оспореното първоинстанционно решение в частта му, в която е отменен РА, и присъждане на разноски за двете съдебни производства. В открито съдебно заседание касационната жалба се поддържа от пълномощник юрк. К..

Ответникът по касационната жалба „БЪЛГАРИЯ ПЛАТИНИУМ ГРУП” ЕАД с ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. „Б. К. № 26-28-30 – оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Г. П. по съображения, изложени в писмен отговор, и иска от съда да остави в сила оспореното съдебно решение, както и да му присъди разноски за настоящата инстанция. В открито съдебно заседание ответникът се представлява от адв. П.. Представя писмени бележки и списък на разноските.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалбa доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението на АССГ с материалния закон, в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна срещу частта от подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятна за нея, е допустима.

Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА № Р-22220418003146-091-001/20.03.2019 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 976/07.06.2019 г. на директора на Дирекция ОДОП – София. С него е извършено преобразуване на декларирания от ревизираното дружество „БЪЛГАРИЯ ПЛАТИНИУМ ГРУП” ЕАД ФР за 2016 г. с 4 002 588.25 лв. на основание чл. 26, т. 2 вр. чл. 16, ал. 1 и ал. 3 ЗКПО и вместо ДФР загуба в размер на 4 428 781.14 лв. е установен ДФР загуба в размер на 426 192.92 лв.

АССГ правилно е приел, че оспорването на РА е допустимо, както и че същият е издаден от компетентни органи по приходите след проведена ревизия, възложена също от компетентен орган. Правилно също така е приел, че жалбоподателят не оспорва установените от приходните органи факти и те са следните:

1. С договор от 04.05.2016 г. „БЪЛГАРИЯ ПЛАТИНИУМ ГРУП” ЕАД продава на О. Л. дружествените си дялове в „ПЛАТИНИУМ БИЗНЕС ЦЕНТЪР” ООД за сумата от 150 000 лв. Размерът на дяловото участие на ревизираното дружество в „ПЛАТИНИУМ БИЗНЕС ЦЕНТЪР” ООД към 04.05.2016 г. е 775 000 лв. Разликата между номиналната стойност на дяловете и продажната цена /625 000 лв./ е осчетоводена по кредита на сметка 221/2/ срещу разходи за операции с финансови инструменти по сметка 622. На 31.12.2016 г. същата сума е прехвърлена в дебит сметка 123 и е отчетена като текуща загуба.

2. С договор за цесия от 04.05.2016 г. „БЪЛГАРИЯ ПЛАТИНИУМ ГРУП” ЕАД цедира на О. Л. вземането си от „Агросън” ЕООД в размер на 3 527 588.25 лв., представляващо отпуснати парични заеми и лихви, възмездно срещу цена от 150 000 лв. Сумата от 3 377 588.25 лв. е отчетена като разходи за финансови инструменти по дебита на сметка 622, а в края на годината е пренесена в сметка 123.

3. „БЪЛГАРИЯ ПЛАТИНИУМ ГРУП” ЕАД и О. Л. са свързани лица по смисъла на пар. 1, т. 3, б. „в” ДОПК.

С мотиви за това, че ревизираното дружество не е извършило обезценка на финансови активи в края на 2015 г., както и не е уведомило длъжника за прехвърлянето на вземането си, отчуждило е финансови активи на цена, по-ниска от номиналната им стойност, по сделки със свързано лице, приходните органи не са признали разходите, отчетени във връзка с отчуждаването на финансовите активи, на основание чл. 26, т. 2 вр. чл. 16, ал. 1 и чл. 16, ал. 3 ЗКПО.

При така установените факти първостепенният съд е приел, че разпоредбата на чл. 16, ал. 1 ЗКПО е приложена неправилно и в противоречие с чл. 37, ал. 1 ДОПК от ревизиращия екип без да е назначена в ревизионното производство по реда на чл. 60 – чл. 67 ДОПК експертиза, която да определи пазарна цена на отчуждените от ревизираното лице финансови активи.

По искане на жалбоподателя в съдебното производство е възложена оценителска експертиза, която съдът е обсъдил подробно в мотивите на своето решение, както и съдебно-счетоводна експертиза, която е установила ДФР с оглед определените от оценителската експертиза пазарни цени. За да измени РА, като вместо установения с него ДФР за 2016 г. на „БЪЛГАРИЯ ПЛАТИНИУМ ГРУП” ЕАД загуба в размер на 426 192.92 лв. установи ДФР загуба в размер на 2 208 040.14 лв., съдът изцяло е кредитирал приетите без оспорване от страните две експертизи.

Касационната инстанция намира така постановеното решение в оспорената му част за валидно, допустимо и правилно, поради следните съображения:

Правилно касационният жалбоподател е заявил в касационната си жалба, че оспорва първоинстанцинното решение в частта му, в която на практика чрез изменение е отменен РА. Ако правният интерес на дружеството за оспорване на РА се формира от разликата между декларирания от него ДФР загуба в размер на 4 428 781.14 лв. и установения с акта ДФР загуба в размер на 426 192.92 лв. /материален интерес в размер на 4 002 588.25 лв./, то за касатора е налице правен интерес от оспорване на съдебното решение в частта му, в която чрез изменение на РА е увеличена признатата с него загуба в размер на 426 192.92 лв. на 2 208 040.14 лв. /материален интерес в размер на 1 781 847.22 лв./.

Както вече беше посочено по-горе, от изложените в касационната жалба доводи се извлича единствено касационното основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК – нарушение на материалния закон. Жалбата не съдържа твърдения за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а съгласно чл. 218, ал. 1 и ал. 2 АПК за наличието на това касационно основание касационната инстанция не следи служебно. В касационната си жалба касаторът твърди, че РА е издаден при правилно прилагане на чл. 26, т. 2, чл. 15, чл. 16, ал. 1 и чл. 16, ал. 3 ЗКПО.

На нормата на чл. 15 ЗКПО няма позоваване в ревизионния доклад /РД/ и в РА. Тя е обсъдена обаче в решението на решаващия орган и правилно е коментирана от АССГ в мотивите на неговото решение. Безспорно процесните сделки са между свързани лица. В тази хипотеза в тежест на приходните органи е да докажат, че условията на сделките оказват влияние върху размера на данъчната основа за облагане с корпоративен данък по начин, по който не би бил налице, ако сделките бяха сключени между несвързани лица, и тогава да определят данъчната основа при условията, които биха възникнали за несвързани лица. Правилно съдът е приел, че законосъобразното прилагане на диспозицията на тази норма изисква ревизиращият екип да е доказал условията на същите сделки, когато те са сключени между несвързани лица, чрез назначаване в ревизионното производство на експертиза, която да установи каква би била цената на отчуждените финансови активи, ако отчуждителните сделки са между независими страни. Същото се отнася и до чл. 16, ал. 1 ЗКПО, която разпоредба отново изисква от приходните органи да определят чрез експертиза пазарни цени, при които биха се сключили същите сделки като процесните.

В нарушение на принципа на служебното начало, регламентиран в чл. 5 ДОПК, и на чл. 37, ал. 1 ДОПК, задължаващ органите по приходите да събират служебно доказателства в административното производство, в конкретния случай в хода на ревизията не е назначена оценителска експертиза по реда на раздел трети от глава осма на ДОПК, поради което РА е издаден в нарушение на чл. 16, ал. 1 ЗКПО и неправилно е потвърден от решаващия орган на основание чл. 15 ЗКПО.

В хипотезата на чл. 16, ал. 3 ЗКПО следва да са налице привидна и прикрита сделка. Нито от мотивите на РА, нито от мотивите на потвърждаващото го решение на решаващия орган, става ясно коя е привидната сделка и коя е симулативната сделка. Доколкото приходните органи не са признали изцяло резултатите от сделките и не са определили цена на активите, ако те бяха сключени между несвързани лица, то очевидно не твърдят относителна симулация само в цената. Мотивът, че договор за цесия не е налице, тъй като ревизираното лице не е уведомило кредитора си за нея, е несъстоятелен с оглед констатацията в РД, че именно при насрещната проверка на длъжника „Агросън” ЕООД е установено, че с договор за цесия от 26.05.2016 г. О. Л. цедира на „ПЛАТИНИУМ БИЗНЕС ЦЕНТЪР” ЕООД вземанията си от „Агросън” ЕООД в размер на 5 454 103.79 лв., включващи и това в размер на 3 527 588.25 лв. по договора от 04.05.2016 г., за сумата от 5 000 000 лв.

По отношение на неизпълнението на задължението на „БЪЛГАРИЯ ПЛАТИНИУМ ГРУП” ЕАД да обезцени финансовите си активи към 31.12.2015 г., мотивирало позоваването на чл. 26, т. 2 ЗКПО от страна на приходните органи, касационният състав намира следното:

Безспорно дружеството не е извършило обезценка на финансовите активи, предмет на процесните сделки, но именно поради това то е поискало назначаването на експертиза в съдебното производство, която да определи пазарните им цени, и по този начин да докаже обоснованост на цените, на които е сключил сделките.

Правилно съдът е кредитирал както оценителската експертиза, така и съдебно-счетоводната експертиза, по изложените в решението му мотиви, които по аргумент на чл. 221, ал. 2, изречение второ не следва да бъдат преповтаряни отново. Двете експертизи не са оспорени от ответника по делото по реда на чл. 200, ал. 3 от Гражданския процесуален кодекс вр. пар. 2 ДР ДОПК.

Разноските неправилно са присъдени в пълен размер – 9 298 лв., вместо съответните на уважената част от жалбата – 4 139.22 лв. Макар конкретни доводи за неправилност на решението му в частта му за разноските да не се съдържат в касационната жалба, решението се обжалва изцяло.

По така изложените съображения решението на АССГ в оспорената му част като съответно на приложимите материално правни норми следва да се остави в сила. При този изход на спора основателна е претенцията на ответника по касация за присъждане на разноските за настоящото съдебно производство.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение № 462 от 28.01.2021 г. на Административен съд София - град, постановено по административно дело № 9069/2019 г., в частта му за разноските за разликата над 4 139.22 лв.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 462 от 28.01.2021 г. на Административен съд София - град, постановено по административно дело № 9069/2019 г., в останалата обжалвана част.

ОСЪЖДА Национална агенция за приходите – София да заплати на „БЪЛГАРИЯ ПЛАТИНИУМ ГРУП” ЕАД с ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. „Б. К. № 26-28-30 разноски в размер на 5 685.60 лв.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Милена Златкова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Б. Л. п/ Полина Якимова