Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" срещу решение № 328 от 19-06. 2019 г. по адм. д. № 250/2019 г. на Административен съд Плевен, с което е отменено решение № РД-02-36-228/15. 02. 2019 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството за определена финансова корекция на О. П 5 % от допустимите разходи по договорите по обособена позиция 1, 3 и 7 и 10 % от допустимите разходи по договор по обособена позиция 8, в размер на 279 679, 17 лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ във връзка с проведена процедура по ЗОП с предмет: „Основен ремонт и въвеждане на мерки за ЕЕ на обекти от Образователната инфраструктура на гр. П.“ по проект „Подобряване на условията за предоставяне на модерни образователни услуги в областта на образованието“на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответната страна не е взела становище.
Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна.
За да отмени оспорения акт съдат е приел, че обявеното от възложителя изискване относно техническите възможности на изпълнителя, а именно участниците да разполагат с експерт „контрол по качеството на материалите“ с висше образование строителен инженер или еквивалент, притежаващ правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществени изисквания за безопасност или еквивалент – удостоверява се с вписване на валидно удостоверение/сертификат или еквивалент“ така описано е достатъчно широко и дава възможност на участие на икономически субекти, разполагащи с необходимите специалисти в областта на строителството за изпълнение на поръчката с оглед нейния предмет в много широк диапазон. Изложил мотиви, че е съобразено със спецификата на обществената поръчка – строително-ремонтни дейности и е свързано с гаранции за качеството и контрол върху извършваните работи и влаганите в строителството материали, което е от особено значение за качественото изпълнение на проекта и не влиза в противоречие с цитирания в решението чл. 15 ал. 1 т. 5 ЗКС, според който наетият технически персонал притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство, която разпоредба е обща и всеобхватна, а в обявлението е посочено, че се допуска и еквивалент за изискуемото професионално образование и квалификация.
Приел, че в изпълнение на правомощието си по чл. 36а от ЗОП възложителят е дал задължителни указания за преглед на техническите оферти на участниците за съответствието им с техническите изисквания за съдържание на офертата и по конкретно за съдържанието на линейния график за изпълнение на СМР, в който следва да са предвидени и съобразени и дните на неблагоприятни климатични условия с оглед срока за изпълнението на СМР, който посочва всеки кандидат. Отстранени са участниците, в чиито оферти в срока за изпълнение на СМР в линейния график не са били предвидени дни с неблагоприятни климатични условия, с което офертата не отговаря на предварително зададените условия. Възложителят изрично записал в условията, че тези дни трябва да бъдат съобразени при посочване на срока за изпълнение на СМР. Липсата на предвидени такива дни в линейния график, означава, че такива не са съобразени в техническото предложение. Със задължителните указания по чл. 36а ЗОП възложителят не въвел нови условия, различни от предварително обявените. Решението е неправилно.
Правилно е прието от УО, че е налице нередност е по т. 9 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, изразяващо се в нарушение на чл. 25 ал. 5 вр. чл. 2 ал. 1 ЗОП отм. – въведен ограничителен критерий за подбор. В т. 2 от раздел III.2. 3) „Технически възможности“ от обявлението за обществена поръчка, възложителят е заложил изискване участниците да разполагат с експерт „Контрол по качеството на материалите“ – с висше образование „строителен инженер“ или еквивалент, притежаващ правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществени изисквания за безопасност или еквивалент – удостоверява се с вписване на валидно удостоверение/сертификат или еквивалент.“
Така формулираното от възложителя условие, на което следва да отговаря експертът, не е съобразено с разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) и фактически е налице изключване на възможността да участват в процедурата по възлагане на обществената поръчка кандидати, разполагащи с кадри с квалификация „експерт - контрол по качеството на материалите“, но не е с висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалент. Поради това, че под „еквивалент“ се разбира нещо, равностойно на друго, което може да го замени, то липсата на законово изискване за минимално необходимо образование за изпълнение на тази длъжност, както и за професионална квалификация „строителен инженер“, необосновано ограничава участието на лица, притежаващи сертификат или удостоверение за преминат курс за контрол на качеството в строителството (ако не са с висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалент). Обстоятелството, че така заложеното условие не е довело до отстраняване на участник от процедурата поради неизпълнение на това условие не игнорира допуснатото нарушение, водещо до необосновано ограничаване на участието на други потенциални лица в процедурата. Въведените от възложителя условия изискват от заинтересованите оператори да имат назначено по трудово правоотношение лице, изпълняващо функциите по контрол на качеството и приемане на строителните работи, което да е единствено с определените образование и квалификация. При наличието на условия, ограничаващи свободната конкуренция, е налице хипотезата на т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и основание за налагане на финансова корекция, което правилно е сторено от административния орган.
Налице е и втората установена нередност по т. 14 от Раздел II „Оценяване на предложения“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати“, изразяващо се в нарушение на чл. 69 ал. 1 т. 3 вр. чл. 2 ал. 1 т. 1 и т. 3 ЗОП отм. – незаконосъобразно отстранен участник по обособена позиция 8.
Управляващият орган е приел указанията на възложителя по чл. 36а ал. 3 ЗОП отм. за необосновани и несъответни на документацията за обществената поръчка, поради което и отстраняването на участниците на това основание за незаконосъобразно. Възложителят незаконосъобразно е въвел едно напълно ново условие за изготвяне на техническите предложения на участниците, което е недопустимо да бъде извършено като допълване и/или промяна на документацията след получаване на офертите на този етап от процедурата. Незаконосъобразно е отстранен участник по обособена позиция № 8, обществената поръчка и решенията на възложителя не са били предмет на обжалване, предвид стойността на поръчката не се доказва трансграничен ефект, от 24 отстранени участници, 3 са били незаконосъобразно отстранени, в т. ч. и по обособена позиция № 8, което означава, че във висока степен е понижена възможността за избор на икономически по-изгодна оферта, т. е. изборът е преминал в условията на сериозно увредена конкурентна среда – само една допусната до оценка оферта. Предвид това е определена финансова корекция в размер на 10 % върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител по обособена позиция № 8.
Неправилно и необосновано е прието от съда, че не е налице и второто твърдяно нарушение – изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до незаконосъобразно отстраняване на участник по ОП 8 – нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП отм. , Въпреки, че възложителят в т. 8. 2.1 от документацията на Техническото предложение за изпълнение на поръчката е дал указания - срокът в календарни дни (от 100 до 150) за изпълнение на СМР да е съобразен с дни за неблагоприятни климатични условия, то преди да издаде мотивирано решение е дал указание за проверка на линейните графици на участниците дали в графичната част са предвидени дни за неблагоприятни климатични условия и дали са отбелязани като дни в същия. На основание чл. 36а, ал. 3 от ЗОП отм. възложителят е дал указание да се проверят представените линейни графици на участниците в графичната им част дали са предвидени изискваните от възложителя дни за неблагоприятни атмосферни условия и дали са отбелязани като дни в същия, а видно от текста на документацията, изискванията, заложени от възложителя в документацията е неблагоприятните дни да са единствено съобразени.
Така даденото указание, въз основа на което комисията е констатирала несъответствия и възложителят е отстранил участници в процедурата, включително по ОП 8, сочи на допълнително такова, изменящо критериите за подбор след отваряне на офертите. Обявеното от възложителя изискване е в посочените календарни дни за изпълнение на поръчката да са съобразени и дни за неблагоприятни климатични условия, като няма изискване същите да са изрично отразени в линейните графици, което фактически е въведено от него едва преди издаване на мотивирано решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Също така са основателни и доводите на касатора, че дните с неблагоприятни атмосферни условия не могат да бъдат прогнозирани като календарни дни, понеже това е извън обективните възможности на участниците и е хипотетично, с което са нарушени принципите на равно третиране и на прозрачност и води до некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния такъв.
Поради несъответствие на техническото предложение с изискванията е отстранен и „Стройпродукт“ ЕООД, който е бил първоначално класиран на първо място по позиция № 8. Съответно, поради отстранени 3 участници на това основание при общо отстранени 24 участници и допусната само една до оценка оферта по ОП 8 сочи на сериозно уредена конкурентна среда, обосноваващо определяне на финансова корекция в размер на 10% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител по ОП 8 за нередност по т. 14 от Раздел II „Оценяване на предложения“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Обжалваното съдебно решение следва да се отмени като неправилно и на жалбоподателя д се присъдят претендираните разноски по делото за двете съдебни инстанции по предствения списък заедно с доказателства за извършването им 6392, 15 лв. адвокатско възнаграждение и 1700 лв. държавна такса.
Като има предвид изложените мотиви, Върховният администратвен съд, Седмо отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 328 от 19-06. 2019 г. по адм. д. № 250/2019 г. на Административен съд Плевен и вместо него ПОСТАНОВЯВА :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. П срещу решение № РД-02-36-228/15. 02. 2019 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството за определена финансова корекция на О. П 5 % от допустимите разходи по договорите по обособена позиция 1, 3 и 7 и 10 % от допустимите разходи по договор по обособена позиция 8, представляваща безвъзмездна финансова помощ във връзка с проведена процедура по ЗОП с предмет: „Основен ремонт и въвеждане на мерки за ЕЕ на обекти от Образователната инфраструктура на гр. П.“ по проект „Подобряване на условията за предоставяне на модерни образователни услуги в областта на образованието.
О. О. П да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото 6392, 15 лв. адвокатско възнаграждение и 1700 лв. държавна такса. Решението не подлежи на обжалване.