Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Подадена е жалба от [фирма] /Б. АД/ срещу решение № 568 от 18 ноември 2015 г. на /КРС/, с което на основание чл. 78, ал. 1, т. 1 от ЗЕС (ЗАКОН ЗА ЕЛЕКТРОННИТЕ СЪОБЩЕНИЯ) /ЗЕС/, във връзка с Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, във връзка с чл. 78, ал. 5 от ЗЕС и след анализ на становище с вх. № 04-04-198/29. 09. 2015 г. на Б. ЕАД, е изискано от Б. ЕАД, в 14 - дневен срок от получаването на решението, да преустанови неизпълнението на чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения и да приведе дейността си в съответствие с чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, като предоставя възможност във всички свои търговски обекти и на всички потребители да се запознаят със съдържанието на индивидуалния договор преди сключването му.

Изложени са доводи за незаконосъобразност на акта, тъй като Б. има установена вътрешна процедура по обучаване на служителите в търговските обекти на дружеството, в която влиза информирането им за задължението потребителите да бъдат запознавани със съдържанието на договора преди той да им бъде предоставен за подпис и какви действия да извършват в изпълнение на това задължение. Служителите в магазинната мрежа на дружеството са обучени и регулярно инструктирани да разпечатват проектодоговора и да го дават на клиента за предварително запознаване.

Сочи се, че за дружеството не е ясно какви допълнителни действия трябва да предприеме за да изпълни решението на КРС, при положение, че изпълнението на чл. 42, ал. 3 от Общите условия е трайно задължение. Твърдяното неизпълнение е било отстранено към 18. 11. 2015 г. и неизпълнението на чл. 43, ал. 2 представлява административно нарушение.

Процесуалният представител на ответната страна счита жалбата за неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Съгласно чл. 78, ал. 1 ЗЕС (Изм. – ДВ, бр. 29 от 2015 г.) в случай че установи неизпълнение на задължения, произтичащи от приложимите общи изисквания, на условията на издадени разрешения за ползване на ограничен ресурс и/или на наложени специфични задължения, комисията:

1. уведомява предприятието, осъществяващо електронни съобщения, за установеното неизпълнение в 7-дневен срок след установяването, като определя подходящ срок за изразяване на становище; след изтичането на срока за становище комисията с решение изисква в определен от нея разумен срок преустановяване на неизпълнението и/или отстраняване на неговите последици, и/или привеждане дейността на предприятието в съответствие с посочените актове, или

2. с решение след изтичане на срока за изразяване на становище по т. 1 изисква незабавно преустановяване на неизпълнението, като дава задължителни указания за преустановяване на неизпълнението и/или отстраняване на неговите последици, и за привеждане дейността на предприятието в съответствие с посочените актове.

Ал. 5 предвижда, че обжалването на решението на комисията по ал. 1 не спира неговото изпълнение, освен ако съдът постанови друго. Производството по ал. 1 – 4 се прилага независимо от административнонаказателната отговорност на предприятието, която се реализира по общия ред - ал. 6.

Комисията е приела, че дружеството не изпълнява чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания - преди сключването на индивидуалния договор предприятията да предоставят възможност на потребителя да се запознае със съдържанието му.

Решението е издадено след извършени проверки в три търговски обекта на дружеството в П., П. и С. при които проверяващите инспектори са се представили за клиенти / потребители/ и са изявили желание за сключване на договор за електронни съобщителни услуги. При проверките е установено, че договорът е предоставен за подписване на потребителя преди да се представи на хартиен носител за запознаване със съдържанието му.

В изразеното становище Б. ЕАД е посочило, че трайно установената практика на дружеството е да запознава потребителите със съдържанието на индивидуалния договор преди сключването му и ако в конкретните случаи не е направено се касае за инцидентен пропуск в резултат на служителска грешка. Възразило е, че в случаите не се е стигнало до подписване сключване на договора поради което не е осъществен състава на нарушението.

Комисията е изложила мотиви, че задължението се изпълнява преди предприятието да поиска от потребителя подписване на договора. Договорът следва да се предостави на потребителя за запознаване със съдържанието му по инициатива на предприятието и без да е необходимо потребителят да отправя искане за това, а в случая е установено, че на потребителите се предоставят крайни устройства за полагане на подпис, без преди това да се предостави договорът, чието подписване се иска, за запознаване със съдържанието му. Поканата към потребителя да подпише договора преди предприятието да му е осигурило реална възможност да се запознае с договора е нарушение на общите условия. Прието е, че в хода на проверките е установена различна практика от твърдяната от жалбоподателя, допускането на подобна практика представлява неизпълнение на общите условия и отговорността на предприятието е обективна. Изложени са мотиви, че независимо, че предприятието е отговорило, че ще се съобрази с позицията на КРС, спазването на чл. 42, ал. 3 от Общите условия не е еднократно изпълним акт за да се приеме, че са отпаднали основанията за издаване на решение по чл. 78, ал. 1 ЗЕС.

Няма твърдения и доказателства от жалбоподателя за привеждане на дейността на предприятието в съответствие с чл. 42, ал. 3 от Общите условия по този начин или по друг начин избран от предприятието. Очевидно организацията на дейността на предприятието досега не е обезпечила изпълнението на задължението по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания. Не са представени доказателства за твърдението на жалбоподателя, че са предприети необходимите действия и че на служителите в търговските обекти отново е напомнено да разпечатват проектодоговорите и да ги предоставят на потребителите за запознаване преди подписването им, а и това е въпрос по същество на спора. В случая начинът на изпълнение на изискванията е предоставен на дружеството, тъй като комисията не е дала задължителни указания по чл. 78, ал. 1, т. 2 ЗЕС.

Твърдението в жалбата за незаконосъобразност на решението поради неспазване на 7 - дневния срок от установяване на нарушението за уведомяване на предприятието и за изискване на становище е неоснователно. Срокът, указан в чл. 78, ал. 1, т. 1 от ЗЕС, е инструктивен по своя характер. Неспазването му не преклудира правомощията на КРС, нито се отразява на законосъобразността на решението. От значение за надлежното провеждане на процедурата по чл. 78, ал. 1 от ЗЕС е предоставянето на възможност на предприятието за участие и за упражняване на правото му на защита в административния процес. КРС е определила на предприятието подходящ срок за изразяване на становище, като му е осигурила възможност в пълен обем да упражни правото си на защита.

Сключването на договора не е елемент от фактическия състав на неизпълнението и липсата на подпис не означава, че в конкретните случаи предприятието изпълнява задълженията си. Не може да се приеме, че инспекторите, посетили съответния обект, за да установят дали предприятието изпълнява задължението си по чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания, не могат да считат за установено неизпълнението, защото не са положили подписи в проектите на договорите. С предоставянето на договора за подпис се изчерпва възможността предприятието да прояви изискуемото от закона активно поведение.

Доводите на дружеството, че решението на КРС е изпълнено и на потребителите е предоставена възможност да се запознаят със съдържанието на индивидуалния договор преди сключването му са неоснователни. Решението на КРС относно изпълнението на чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания, не е еднократно, а е постоянен процес, с оглед което дружеството следва да предприеме действия изразяващи се в постоянно изпълнение на закона.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на [фирма] /Б. АД/ срещу решение № 568 от 18 ноември 2015 г. на К.Р.С.

О. [] да заплати на КРС разноски по делото в размер на 300 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му пред петчленен състав на Върховния административен съд. Особено мнение: