Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. "И. В." 3, представлявано от управителя Д. К., против решение 1391/29. 10. 2014 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК-1077/2014 г. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че решението й е необосновано, постановено в нарушение на процесуални правила и в противоречие с материалния закон. Твърди се, че от КЗК не са спазени изискванията за обсъждане на всички наведени аргументи и релевантни за спора обстоятелства, в резултат на което е направен необоснован извод за липсата на предпоставките за приложение на чл. 103, ал. 2, т. 2 ЗОП, при условията на който текст е постановено оспореното пред КЗК решение на възложителя. По изложени подробни съображения в посочения смисъл жалбоподателят моли съда да отмени решението на КЗК със съответните последи ци.

О. К. за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата, а "Е. С." ООД - гр. Р., чрез представляващия го управител А. К., в писмено становище и открито съдебно заседание по съществото на спора, моли съда да я отхвърли като неоснователна.

Заинтересованите страни "БДЖ-Кончар" АД - гр. С. и "Кончар-Електрични возила" АД - Загреб, Р. Х., редовно призовани, не изразяват становище по подадената касационна жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:

С решение 1391/29. 10. 2014 г. по преписка КЗК-1077/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на "Е. С." ООД е отменено

като незаконосъобразно решение 31/05. 09. 2014 г. на управителя на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД за откриване на процедура "договаряне без обявление" за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Ремонт по необходимост и техническа поддръжка на 13 броя модернизирани електрически локомотиви серия 46-200 и на модернизираните електрически локомотиви 44-001 и 44-002, собственост на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД за едногодишен период". За да постанови горепосочения резултат, противно на наведените в жалбата до съда твърдения, КЗК е обсъдила всички възражения на страните, при което е изложила подробни и правилни мотиви в подкрепа на направения извод, че решението на възложителя противоречи на приложимия материален закон. Откриването на процесната обществена поръчка е мотивирано с наличието на обстоятелства по смисъла на чл. 103, ал. 2, т. 2 ЗОП - тъй като възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт. В тази връзка в атакуваното пред КЗК решение на управителя на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД е отразено, че ремонтът на 13-те броя модернизирани електрически локомотиви, серия 46 200 и 2 броя модернизирани електрически локомотиви, серия 44, може да бъде извършен само от "Кончар-Електрични возила" АД, а на територията на Р. Б. - и от "БДЖ-Кончар" АД, /на което хърватското дружество е предоставило правото на поддръжка и ремонт на модернизирани по негова технология локомотиви/, разполагащи с обучени специалисти и специфично технологично оборудване за конкретните модернизирани локомотиви от серии 46200 и 44. При това е избрана процедурата "договаряне без обявление", като за участие в нея са поканени единствено "Кончар-Е. В." АД - Загреб, Р Хърватска и "БДЖ-Кончар" АД - гр. С..

Между страните липсва спор и въз основа данните по преписката обосновано КЗК приема, че локомотивите, предмет на процесната поръчка, са модернизирани от поканените за участие в процедурата дружества, но липсват доказателства в резултат на това, да са възникнали права за поканените за участие в процедурата юридически лица, от кръга на визираните в чл. 103, ал. 2, т. 2 ЗОП /авторски или други права на интелектуална собственост, или изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт/. Процедурата на договаряне без обявление е уредена в част Трета ЗОП за възложители, извършващи дейности във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги /т. нар. секторни възложители/. С ал. 2 на чл. 103 ЗОП

законодателят е уредил императивно случаите, при които тези възложители могат да инициират възлагателна процедура "договаряне без обявление", в изключение от общото правило на чл. 103, ал. 1 ЗОП. Поради това и те са оправомощени да я приложат, но само при наличието на изрично установените в текста условия.

В случая възложителят не установява по категоричен начин твърдението си, че в резултат на проведената модернизация, електрическите локомотиви от серии 46-200 и 44 се различават съществено в технологично отношение от останалите локомотиви, експлоатирани на територията на Р. Б., още по-малко - че техническата им поддръжка и ремонт налагат осъществяване на диагностика единствено посредством софтуер, интелектуална собственост на "Кончар-Електрични возила" АД. Правилно КЗК приема, че договорите, сключени между последното дружество и БДЖ, съответно - между хърватското дружество и "съизпълнителя" му "БДЖ-Кончар" АД, както и изпратеното от "Кончар-Електрични возила" АД писмо /с характер на дадена от хърватското дружество препоръка, че българския му партньор може да се справи успешно с поддръжката на електрически локомотиви в България/, нямат за предмет придобиване или прехвърляне на права на интелектуална собственост, нито установяват такива права върху технологията, по която е осъществена модернизация на локомотивите, респективно - не обосновават избрания вид процедура. В писмото, изпратено от "БДЖ-Кончар" АД до "Холдинг БДЖ" ЕАД пък изрично е записано, че в периода 2008 г. - 2011 г. локомотивите, собственост на холдинга, не са поддържани от него. Двете горепосочени писма по съществото си обективират изявления на техните издатели за наличието на предимства пред други потенциални участници в изпълнението на поръчката, но не установяват, че само те - като изпълнители на предходните модернизации и ремонти на локомотивите, са единствените, които могат да изпълнят процесната поръчка. В този смисъл представените документи не доказват, че "Кончар-Електрични возила" АД и "БДЖ-Кончар" АД притежават изключителни права за извършване на ремонт и техническа поддръжка на локомотиви серия 46-200 и на модернизираните електрически локомотиви 44-001 и 44-002, собственост на БДЖ, а оттам и че е налице нормативноустановена пречка за възлагане на поръчката на трети лица. Правилно е и направеното отбелязване, че в утвърдената с атакуваното решение документация не е посочена конкретна технология, по която участниците следва да извършват ремонта и техническата поддръжка на локомотивите, които са съществено различни дейности от осъществените преди това модернизации и основни ремонти, както и че не е индивидуализирана, нито установена, интелектуалната собственост на "Кончар-Електрични возила" АД, правата върху която са мотивирали откриването на процедура "договаряне без обявление" в хипотезата на т. 2 от чл. 103, ал. 2 ЗОП. От изложеното следва, че противно на наведените от касатора твърдения, представените доказателства не установяват наличието на обстоятелства, налагащи избора на процедура "договаряне без обявление". При липсата на предпоставките за прилагането на чл. 103, ал. 2, т. 2 ЗОП, посочена като основание за откриване на този вид процедура, от КЗК е направен правилен извод за допуснато от възложителя нарушение по смисъла на чл. 25, ал. 5 ЗОП, /тъй като с избора на вида процедура необосновано е ограничено участието на други лица в процедурата/. С оглед установеното от фактическа страна и наличието на основание за отмяна на решението за откриване на процедурата, законосъобразно в случая е приложен текста на чл. 122г, ал. 1, т. 6 ЗОП.

Поради това настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания.

Водим от горното и на основание чл. 122е АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ : ОСТАВЯ В СИЛА

решение 1391/29. 10. 2014 г. постановено по преписка КЗК-1077/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ А. К. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ К. Х./п/ Б. Ц. К.Х.