Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], чрез процесуалния му представител - адв.. С, против решение №1472/05. 08. 2016 г. по адм. дело №2409/2015 г. на Административен съд - Бургас, с искане за отмяната му като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Представя писмени доказателства.
Ответникът: началника на РДНСК - Югоизточен район /ЮИР/, [населено място], чрез пълномощника му - юрисконсулт Асенова, оспорва касационната жалба като неоснователна.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:
С обжалваното решение Административен съд-Бургас е отхвърлил жалбата на [фирма] против Заповед №ДК-02-ЮИР-24/21. 10. 2015 г. на началника на РДНСК-ЮИР, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, е наредено премахването на незаконен строеж:"Басейн", с площ около 350 кв. м., находящ се в имоти с идентификатори [номер] и [номер] по КК на [населено място]. Адресат на заповедта е извършителя на строежа - [фирма], представляван от собственика А. М. Д.. Според съда заповедта е издадена от компетентен орган, при спазване на формата, на админинистративнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон и целта му.От съвкупния анализ на доказателствата е прието, че е налице строеж извършен в противоречие с предвижданията на действащия ПУП-ПРЗ на к. к."[наименование]-изток" и без строителни книжа, каквито се изискват съгласно чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 ЗУТ, което го прави незаконен в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ. При преценката за търпимост на строежа, са изведени изводи, че с оглед годината на строителство - 2000 г., е приложима разпоредбата на §127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ / Д.в. бр. 82/2012 г./, но че строежа не е търпим, тъй като не отговаря на материалноправните предпоставки на тази норма, а именно да е допустим по разпоредбите, които са действали по време на извършването му или по действащите разпоредби на ЗУТ. По отношение на оплакването, че е налице висяща процедура по узаконяване на басейна на основание §127, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗУТ, от съда е прието, че този факт не обуславя незаконосъобразност на оспорената заповед, доколкото същата има значение в производството по изпълнение на заповедта. С тези мотиви жалбата е отхвърлена като неоснователна.
Решението е валидно, допустимо и правилно, със следните допълващи мотиви:
Оспорената заповед е издадена на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, но от изложените в нея обстоятелства е видно, че същата се основава и на несъответствие на строежа с предвижданията на действащия ПУП, по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ.
Съдът е възприел наличието и на двете основания за незаконност на строежа, без оглед на установените данни, че към момента на извършване на строежа - края на 1999 г. и началото на 2000 г., за територията не е имало одобрен и действащ ПУП-ПРЗ. Такъв е одобрен със заповед №105/07. 12. 2000 г. на кмета на община-Н. за к. к."[наименование]-изток". При липса на действаш ПУП към датата на извършване на строежа, същият не е незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ, а само по т. 2 от същата разпоредба. Тази неправилност допусната от съда не води до отмяна на обжалваното решение, тъй като изводите на съда за наличие на незаконен строеж при условията на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ са правилни. Процесният басейн не разполага със строителни книжа - одобрен инвестиционен проект и РС, каквито се изискват съгласно чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 ЗУТ, поради което като е приел, че подлежи на премахване и че заповедта е законосъобразна, съдът е постановил правилно решение.
Строежът не би подлежал на премахване, ако е търпим или узаконим, по висяща процедура за узаконяване или приключила такава с издаден акт за узаконяване.
В случая съдът е обосновал изводи, че строежът е нетърпим в хипотезата на §127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ / Д.в. бр. 82/2012 г./.Настоящият състав намира, че с оглед годината на извършване на строителството и липсата на узаконяване на строежа до обнародване на ЗУТ - 02. 01. 2001 г.,приложимата разпоредба за търпимост е §16, ал. 3 ПРЗУТ. Изискуемите по нея предпоставки за търпимост са: допустимост на строежа по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период /2000-02. 01. 2001 г./ или съгласно ЗУТ, както и ако е деклариран от собственика му пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародване на ЗУТ, т. е до 02. 07. 2001 г.
При преценката за търпимост следва да се посочи, че за релевантния период, свързан с изграждане на басейна, е установено че липсва одобрен и действащ ПУП за територията на к. к."[наименование]". Според вещото лице към този момент статута на курорта не е бил изяснен, а в процес на конкретизация, при липса на точни граници на плажната ивица. Мястото върху което е изграден басейна представлява част от територията на к. к."[наименование]", предоставена със Заповед №3890/14. 12. 1973 г. на министъра на горите и опазване на природната среда на Комитета за отдих и туризъм, за нужди на к. к."[наименование]" / по РМС №238/1973 г./, т. е бивша горска територия, изключена от ДГФ. Видно от приложените към делото ситуационни скици на к. к."[наименование]" от този и сл. периоди, липсва парцелиране, респ. нанесени сгради. В одобрения през 1999 г. кадастрален план строежа не е нанесен, а само сградата на х-л "З." за чиито нужди е изграден басейна. Поради липса на одобрен и действащ градоустройствен план към 1999 и началото на 2000 г. не може да се определи дали басейна попада в територия на морски плаж, на пясъчни дюни или на зелени площи. Установено е само, че попада в курортен комплекс и по-конкретно/ една част от басейна в границите на ПИ с идентификатор накрая [номер], в който е и х-л "З.", а друга част от него в границите на ПИ с идентификатор накрая [номер], като границата между двата имота минава през басейна. Съгласно чл. 125, ал. 1 и 2 Наредба №5/1995 г. за ПНТСУ отм. , строежи в неурегулирани части на населени места, се допускат въз основа на частично застроително решение, одобрено от кмета на общината, при спазване на нормативите за застрояване по чл. 13 и 16 от същата наредба. Разположението на сградите в имотите се определя с оглед бъдещата регулация, като не се допуска застрояване в близост до чупки или ивици вдадени към съседни имоти. Одобрените частични застроителни решения са основание за изработване на частични застроителни и регулационни планове за такива територии. А съгласно чл. 122, ал. 3 ППЗТСУ отм. строителство в такива територии за курортни цели може да се извършва само въз основа на застроително решение, съгласувано с МРРБ, с МЗГАР и с МОСВ. Тези изисквания се отнасят както за сгради на основното застрояване, така и за строежи от допълващо застрояване, какъвто се явава басейна. Недопустимо е строежа да се разполага върху имотната граница на съседни имота, като я пресича, както е в случая.
Предвид изложеното правилни са изводите на съда, че процесният строеж е недопустим по правилата и нормативите действали по време на извършването му. Той е недопустим и по правилата и нормативите на сега действащия ЗУТ, тъй като регулационната линия от юг на УПИ [номер], кв.[номер] по одобрения ЗРП на к. к. "[наименование]-изток пресича басейна и не е спазено отстоянието минимум 3 м. от границите на имота по чл. 47, ал. 2 ЗУТ. Отделно строежа противоречи на действащия ПУП-ПРЗ за курорта, одобрен със Заповед №105/ 07. 12. 2000 г. на кмета на община-Н., като една част от него попада в УПИ [номер], кв.[номер], а друга в съседен имот - [номер], който е извън обхвата на този план и представлява терен за озеленяване и морски плаж. Не е налице и третата предпоставка за търпимост по §16, ал. 3 ПРЗУТ, а именно строежа да е деклариран пред одобряващия орган до 02. 07. 2001 г. Поради това крайните изводи на съда, че строежа е нетърпим се явяват правилни.
Настоящата инстанция не споделя оплакването на касатора, че заповедта е незаконосъобразна, поради наличието на висяща процедура по узаконовяне по §127, ал. 2 и сл.ПЗР на ЗИДЗУТ / Д.в. бр. 82/2012 г./. По делото е установено, че след образуване на административното производство по премахване на процесния строеж като незаконен, касаторът е подал заявление за узаконяване №Н2-7722/19. 12. 2012 г. В двугодишния срок за приключване на производството, съгласно §127, ал. 14 ПЗР на ЗИДЗУТ /Д.в. бр. 82/2012 г./, органът с писмо от 26. 02. 2013 г. е поискал от касатора представяне на документи по чл. 144 ЗУТ, в срок от 6 месеца. В указания срок [фирма] не ги е представил. При непредставяне на необходимите документи в срок органът дължи постановяване на отказ по заявлението - §127, ал. 5. В случая срокът е изтекъл на 23. 09. 2013 г., като до крайния срок за приключване на производството - 26. 11. 2014 г. органът не е издал изричен отказ, но е налице формиран мълчалив отказ, който не е обжалван и е влязъл в сила. Мълчалив отказ е налице когато органът дължи издаването на индивидуален административен акт по подадено до него искане и същият не се произнесе до крайния срок за приключване на производството - в случая до 26. 11. 2014 г. След тази дата е налице мълчалив отказ за узаконяване, при наличието на който ответникът е имал правото да издаде оспорената заповед за премахване на басейна от 21. 10. 2015 г. като незаконен.
Издаденият по време на висящност на съдебното производство пред първоинстанционния съд изричен Отказ за узаконяване от 26. 11. 2015 г. на гл. архитект на община-Н., е след издаването на заповедта, поради което не е нов факт от значение за делото, по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК. По отношение на този отказ, който и към момента не е влязъл в сила, настоящият състав споделя изводите на решаващия съд, че не влияе на законосъобразността на оспорения акт, тъй като съответствието на акта с материалния закон се преценява към момента на издаването му - чл. 142, ал. 1 АПК.
Поради това следва да се приеме, че към момента на издаване на заповедта липсва висяща процедура по узаконяване, а е налице приключила с мълчалив отказ процедура за узаконяване, която не е пречка за издаване на заповедта - §127, ал. 15 ПЗР на ЗИДЗУТ.
По изложените съображения касационната жалба се явява неоснователна, а обжалваното решение като правилно следва да се остави в сила.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, второ отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №1472/05. 08. 2016 г. постановено по адм. дело №2409/2015 г. на Административен съд - Бургас, 18-ти състав. Решението не подлежи на обжалване.