Върховният административен съд на Р. Б. - Петчленен състав - I колегия, в съдебно заседание на единадесети ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:МАРИО ДИМИТРОВ

ЧЛЕНОВЕ:СВЕТЛОЗАРА АНЧЕВАДИАНА ГЪРБАТОВАЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. П. и с участието на прокурора Камелия Николоваизслуша докладваното от съдиятаС. С. по адм. дело № 7232/2021

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, подадена чрез упълномощения представител юрисконсулт М. К., срещу решение № 5796 от 13.05.2021 г., постановено по адм. дело № 10391/2018 г. от тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение. С него е отменено решение № 805 от 19.07.2018 г. по преписка № КЗК-537/2018 г. на КЗК и делото е върнато на органа по конкуренция за ново произнасяне при спазване на дадените с решението задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. С касационната жалба се твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл.209, т.3 АПК. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което жалбата на „И. Б. ЕАД срещу решение № 805 от 19.07.2018 г. по преписка № КЗК-537/2018 г. да бъде отхвърлена. Претендира се присъждане на разноски.

Ответникът – „И. Б. ЕАД, гр.София, в писмен отговор и в открито съдебно заседание чрез процесуалните си представители адв. С. и адв. Я.-Иванова оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да потвърди обжалваното съдебно решение, както и да му присъди сторените пред касационната инстанция разноски.

Ответниците – „ЧЕЗ” а. с., гр.Прага и „ЧЕЗ Б. И. Б.В., гр.Амстердам, представлявани в съдебно заседание от адв. Х. оспорват касационната жалба като неоснователна и отправят искане за оставяне на обжалваното съдебно решение в сила.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че посочените в жалбата касационни основания за отмяна не са налице, поради което предлага решението на тричленния състав на ВАС да бъде оставено в сила.

Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, за която обжалваният съдебен акт е неблагоприятен, и в срока по чл.211, ал.1 АПК за процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, се е развило по жалба на „И. Б. ЕАД със седалище и адрес на управление в гр.София срещу решение № 805 от 19.07.2018 г. по преписка № КЗК-537/2018 г., с което КЗК е забранила концентрацията между предприятия, която да се осъществи чрез придобиване на контрол от страна на „И. Б. ЕАД върху предприятията от групата на „ЧЕЗ” а. с. в Р. Б. „ЧЕЗ България” ЕАД, „ЧЕЗ Р. Б. АД, „ЧЕЗ Е. Б. АД, „ЧЕЗ Т. Б. ЕАД, „Ф. Е. П. Орешец” ЕАД и „Б. Г. ЕООД („Предприятията на ЧЕЗ”).

С обжалваното решение тричленният състав на Върховния административен съд е отменил оспорения акт и е върнал преписката на органа по конкуренция за ново произнасяне при спазване на дадените с решението задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. За да постанови този резултат, е установил от фактическа страна, че с уведомление, подадено до КЗК по реда на чл.78, ал.1 ЗЗК „И. Б. ЕАД е поискало да осъществи концентрация посредством придобиване на контрол върху предприятията на ЧЕЗ чрез покупко-продажба на акции, като „ЧЕЗ а. с. и „ЧЕЗ Б. И. Б.В. продават на „И. Б. ЕAД притежаваните от тях акционерни/дялови участия в „ЧЕЗ Р. Б. АД (67%), съответно в дъщерното му дружество „ЧЕЗ Информационни и комуникационни технологии България /ЧЕЗ ИКТ/ ЕАД (100%), ЧЕЗ Е. Б. АД (67%), ЧЕЗ България ЕАД (100 %), ЧЕЗ Т. Б. ЕАД (100 %), Ф. Е. П. Орешец ФЕПО ЕАД (100 %) и Б. Г. ООД (100%). Приел е за установено, че едноличен собственик на капитала на уведомителя „И. Б. ЕАД е „И. И. ЕАД като по този начин последното дружество упражнява пряк едноличен контрол върху уведомителя „И. Б. ЕАД. Едноличен собственик на капитала на „И. И. ЕАД е Г. В. - член на Съвета на директорите на това дружество и негов изпълнителен директор и представляващ. Така Г. В. непряко еднолично контролирала придобиващото предприятие „И. Б. ЕАД.

Съдът е приел за установено и че Г. В. упражнява пряк или непряк контрол и върху „И. Г. ЕАД и „И. П. ЕАД (дружества - еднолична собственост на „И. И. ЕАД, управлявани и представлявани от изпълнителния директор Г. В.); върху „Инерком ЕООД и „Б. И. ЕООД (дружества - еднолична собственост на Г. В., която е и техен управител и представляващ); върху „Генкоин ООД (76% от капитала на което било собственост на „Инерком ЕООД, а контролът върху „Генкоин ООД бил съвместен, доколкото според устава му всички решения на Общото събрание на съдружниците се вземали единодушно с другия собственик на 24% от капитала на това дружество – „Г. Б. върху „С. Г. Е. АД (80% от капитала на което били собственост на Г. В. - член на Съвета на директорите на това дружество и негов изпълнителен директор и представляващ), като контролът върху това дружество бил съвместен, тъй като според устава всички решения на Общото събрание се вземат със 100 % от регистрирания капитал с другия собственик на 20% от капитала на това дружество – „АВС Къмпани ЕООД; върху „Д. Х. ЕООД; върху „Еко-С. И. ЕООД; върху „Р. С. ЕООД; върху „Улер 2009 ЕООД и върху „Е. Б. ЕООД. Последните 5 дружества били с едноличен собственик на капитала „С. Г. Е. АД. Всички тези дружества без „Р. С. ЕООД били с управител и представляващ Г. В. заедно с Т. П., която пък самостоятелно била управител и представляващ „Р. С. ЕООД.

В същото време придобиваните предприятията от групата на „ЧЕЗ а. с. са: 1. „ЧЕЗ България ЕАД - еднолична собственост на „ЧЕЗ а. с.; 2. „ЧЕЗ Р. Б. АД, 67% от капитала на което е собственост на „ЧЕЗ а. с.; 3. „ЧЕЗ Е. Б. АД, 67% от капитала на което собственост на „ЧЕЗ а. с.; 4. „ЧЕЗ Т. Б. ЕАД - еднолична собственост на „ЧЕЗ а. с.; 5. „Ф. Е. П. Орешец ЕАД и 6. „Б. Г. ЕООД – и двете еднолична собственост на „ЧЕЗ Б. И. Б.В., което пък се контролира от „ЧЕЗ а. с.; 7. „ЧЕЗ Информационни и комуникационни технологии България ЕАД - еднолична собственост на „ЧЕЗ Р. Б. АД. Освен тези придобивани предприятия „ЧЕЗ а. с. упражнявало непряк контрол и върху друго дружество в България – „ЧЕЗ ЕСКО България ЕООД - еднолична собственост на „ЧЕЗ Б. И. Б.В., което пък се контролирало от „ЧЕЗ а. с.

От данните по преписката съдът е установил, че сумата от общите обороти на придобиващото предприятие (групата на „Инерком“) и придобиваните предприятия (групата на „ЧЕЗ) надхвърля 25 млн. лв., а оборотът на всяко едно от поне две от предприятията - участници в концентрацията през предходната 2017 г. финансова година, надхвърля 3 млн. лв., поради което по силата на чл.24 ЗЗК било налице задължение за предварително уведомяване.

При определяне на продуктовия пазар съдът е съобразил, че придобиващото предприятие (групата на „Инерком“) извършва дейности и участва в пазара на производство и продажба на едро на електроенергия чрез пет дружествата – 1. „Д. Х. ЕООД; 2. „Еко-С. И. ЕООД; 3. „Р. С. ЕООД; 4. „Улер 2009 ЕООД и 5. „Е. Б. ЕООД като е посочил фотоволтаичните централи (ФтЕЦ), чрез които тези дружества произвеждат електрическа енергия. Също така придобиващото предприятие - чрез „Инерком ЕООД, извършвало дейности и участвало в пазара на предоставяне на услуги, свързани с енергийна ефективност, но декларирало, че през предходната 2017г. не е предоставяло такива услуги на предприятия от групата на „ЧЕЗ”. Тъй като не било налице съвпадение и припокриване на дейността на този пазар на участниците в концентрацията, същият не се засягал от концентрацията и нямал отношение към даването от КЗК на разрешение по чл.26, ал.1 ЗЗК.

Освен това предприятията от групата на „Инерком“ – чрез „Инерком ЕООД, „С. Г. Е. АД, „Р. С. ЕООД, извършвали дейности и участвали в пазара на строителство и поддръжка на енергийни обекти от възобновяеми и алтернативни източници. За тази дейност обаче уведомителят също декларирал, че дружествата не са предоставяли услуги по посочените дейности на „ЧЕЗ”, нито през 2017г. са извършвали строителство на енергийни съоръжения. Следователно този пазар също не се засягал от концентрацията и нямал отношение към даването от КЗК на разрешение по чл.26, ал.1 ЗЗК.

Придобиваните предприятия от групата на „ЧЕЗ” (чрез „Ф. Е. П. Орешец ЕАД и „Б. Г. ЕООД) участвали в пазара на производство и продажба на едро на електроенергия, а чрез „ЧЕЗ Е. Б. АД и „ЧЕЗ Т. Б. ЕАД участвали на пазара на търговия с електрическа енергия. От значение според съда, били също дейността и участието на: 1. „ЧЕЗ Р. Б. АД на пазара на разпределение на електроенергия 2. „ЧЕЗ Е. Б. АД на пазара на снабдяване/доставка на електрическа енергия. (Посочено е, че двете дружества притежават лиценз и осъществяват реално посочената дейност по разпределение и снабдяване); и 3. „ЧЕЗ Е. Б. АД и „ЧЕЗ Т. Б. ЕАД на пазара на балансираща енергия – първото в качеството на „координатор на специална балансираща група и „координатор на стандартна балансираща група, а второто само в качеството на „координатор на стандартна балансираща група. При така установеното съдът е приел, че концентрацията е могла да окаже въздействие върху пазара на производство и доставка на едро на ел. енергия от ФтЕЦ и върху пазара на търговия с ел. енергия, тъй като на тях придобиващото и придобиваните предприятия извършвали дейности, като следвало да се държи сметка и за пазара на разпределение на електроенергия и пазара на снабдяване/доставка на електрическа енергия, тъй като те били вертикално свързани с предните два засегнати пазари, въпреки че на тях не участвало придобиващото предприятие.

Като географски пазар по смисъла на §1, т.15, б.„б“ ПЗР на ЗЗК съдът е определил територията на цялата страна, тъй като дружествата, които участвали на посочените продуктови пазари не били териториално ограничени. Те можели да извършват доставки на ел. енергия на територията на цялата страна на свободния пазар и да търгуват с ел. енергия с всички крайни клиенти на територията на цялата страна.

От приложения по преписката доклад за дейността на КЕВР за 2017 г., публикуван на сайта на КЕВР, съдът е установил, че инсталираните мощности в страната през 2016 г. са 12 999 MW, от които от ФтЕЦ - 1 043 MW, а за 2017 г. инсталираните мощности са 12 070 MW, от които от ФтЕЦ – също 1 043 MW. Така инсталираните мощности от ФтЕЦ били приблизително 9% от общо инсталираните мощности. От предоставените по делото данни за дела на инсталираните мощности от ФтЕЦ на групите на „Инeрком и на „ЧЕЗ”, които съдът, предвид това че са търговска тайна, не е могъл да цитира, но за целите на производството е приел, че същият е много нисък спрямо инсталираните мощности в страната и спрямо инсталираните мощности от ФтЕЦ. От същия доклад било видно, че произведената нетна електрическа енергия в страната е 40 606 726 МWh за 2016 г. и 40 630 018 МWh за 2017 г., от които от ФтЕЦ 1 338 661 МWh за 2016 г. и 1 325 472 MW за 2017 г., което представлявало около 3,3% спрямо общо произведената нетна електроенергия в страната и за двете отчетни години. От предоставените от групите на „Инерком” и „ЧЕЗ”данни за дела на произведената от тях нетна ел. енергия съдът е отбелязал само, че техният дял е много нисък спрямо произведената нетна ел. енергия в страната и спрямо произведената нетна ел. енергия от ФтЕЦ. От представена по делото справка се установявало, че делът на инсталираните мощности от ФтЕЦ на групата на „Инeрком са 2,05% спрямо общо инсталираните мощности на ФтЕЦ в страната, а същият дял на групата на „ЧЕЗ”- 0,48%. Общият дял на обединената група бил 2,53%. Делът на произведената ел. енергия от групата на „Инeрком спрямо общо произведената ел. енергия от ФтЕЦ в страната бил 1,96%, на групата на „ЧЕЗ” - 0,49%, а общо делът на обединената група бил 2,45%. Според представената от заинтересованите страни „ЧЕЗ” а. с. и „ЧЕЗ Б. И. Б.В. делът на обединената група на база инсталирани мощности бил 2,51%, а на база нетно производство и търговия на едро, включващо ел. енергията по преференциални цени и свободно договорени цени – 2,8%.

При тези данни съдът е направил извод, че пазарните дялове и за двете години на двамата участници в концентрацията били незначителни. До този извод е стигнал и при съпоставка на данните от доклада за Европейската комисия на КЕВР, според която през 2016 г. количествата електроенергия, търгувани по регулирани цени били 14 462 МWh, а за 2017 г. - 13 865 МWh, с ел. енергията на двамата участници в концентрацията за двете години, реализирани по регулирани цени.

Относно пазара на търговия с електроенергия съдът е установил, че „ЧЕЗ Т. Б. ЕАД извършва продажби на ел. енергия на свободния пазар на едро и на дребно, като закупува електроенергия основно от конвенционални производители и я продава, както на крайни клиенти, така и на други търговци - чрез доставка на клиенти на мрежа високо напрежение, средно напрежение и ниско напрежение, а „ЧЕЗ Е. Б. АД извършвало продажби на ел. енергия на свободния пазар на дребно чрез доставка на клиенти на мрежа средно напрежение и на клиенти на мрежа ниско напрежение.

От предоставени от ЕСО данни за 2017 г. ставало ясно, че количествата ел. енергия, търгувана на свободен пазар до крайни потребители за 2017 г. е 17 155 342 МWh. При тази стойност пазарният дял на „ЧЕЗ Е. Б. АД на свободния пазар на електроенергия за 2017 г. бил значителен, а този на „ЧЕЗ Т. Б. ЕАД – малък.

Относно пазарите на разпределение и на снабдяване/доставка на електрическа енергия съдът е отчел, че „ЧЕЗ Р. Б. АД и „ЧЕЗ Е. Б. АД са естествени монополисти за областите София, София област, Благоевград, Перник, Кюстендил, Видин, Враца, Монтана, Ловеч и Плевен - резултат на нормативната уредба в България (чл.43, ал.2, т.1 и т.2а ЗЕ) и последица от издадените им лицензии.

При така установеното от фактическа страна, от правна страна съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, визирана в чл.88, ал.1, т.3 и чл.60, ал.1, т.17 ЗЗК, при изискуемите от чл.59, ал.1 и ал.2 ЗЗК кворум и мнозинство. Същото било подробно мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържало всички посочени в чл.62 ЗЗК реквизити.

При постановяване на оспорения акт обаче не били спазени административнопроизводствените правила, регламентирани в приложимата глава десета от ЗЗК - „Производство за издаване на разрешения за концентрация между предприятия“. В нарушение на чл.38, ал.1, т.6 ЗЗК КЗК не извършила първия задължителен етап от процедурата - оценка на концентрацията чрез ускорено проучване, регламентиран с разпоредбите на чл.80–чл.82 ЗЗК, като според чл.80, ал.1 ЗЗК този етап бил задължителен. След анализ на посочените разпоредби съдът е приел, че чл.82, ал.3 (изм.) от ЗЗК не предвиждал възможност в етапа на извършване оценка на концентрацията чрез ускорено проучване КЗК да забрани концентрация. Такъв резултат Комисията можела да постанови само след извършване на задълбочено проучване – чл.88, ал.1, т.3 ЗЗК. В случая в административното производство пред КЗК не бил проведен задължителния етап по оценка на концентрацията чрез ускорено проучване, като нямало решение по чл.82, ал.3, т.4 (изм.) от ЗЗК за започване на задълбочено проучване по чл.83 ЗЗК, а направо била постановена забрана за концентрация по чл.88, ал.1, т.3 ЗЗК.

Извършените от КЗК нарушения на административнопроизводствените правила съдът е определил като съществени, тъй като от една страна законодателната уредба не позволявала забрана на концентрацията без преди това да има проведено ускорено проучване, решение по чл.82, ал.3, т.4 (изм.) от ЗЗК за започване на задълбочено проучване и определение по чл.85, ал.2, т.2 ЗЗК, а от друга страна, ако на жалбоподателя била предоставена възможност да представи информация и становища по реда на чл.83, ал.2 (изм.) от ЗЗК, становище по реда на чл.85, ал.3 ЗЗК по предварителните заключения на Комисията, да предложи мерки по чл.86, ал.1 ЗЗК, както и да предложи концентрация при условията на чл.26, ал.2 (изм.) от ЗЗК, решението на КЗК можело да бъде различно.

Оспореното решение било постановено и в противоречие с материалноправните разпоредби. При съобразяване на приложимата към датата на постановяване на обжалваното решение редакция на чл.26 ЗЗК съдът е изследвал пазарното положение на придобиващото и придобиваното дружество преди и след концентрацията с цел да установи дали концентрацията води до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар.

За целта е обсъдил предпоставките, визирани в чл.20, ал.1 ЗЗК за наличието на господстващо положение на предприятие

и се е позовал и на предвиденото в приетата от КЗК с решение № 393 от 21.04.2009 г. Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар /Методиката/, определяща, че когато общият пазарен на предприятията-участници в концентрацията не надхвърля 15% на съответния пазар (ако участниците са конкуренти) концентрацията не би възпрепятствала съществено конкуренцията, а ако пазарният дял на едно предприятие е под 40% от съответния пазар, малко вероятно е същото да е с господстващо положение.

Съдът е приел за правилно определен от КЗК съответния пазар. По отношение на засегнатия от концентрацията продуктов пазар, обозначен като пазар на производство и доставка на едро на електроенергия от ФтЕЦ, съдът е установил наличие на хоризонтално припокриване между дейностите на участниците в концентрацията, като не е възприел доводите на оспорващия, че засегнатият от концентрацията пазар бил изкуствено сегментиран. По определените с т.1.2. от Методиката три главни източника на конкурентен натиск върху предприятията (взаимозаменяемост при търсене, взаимозаменяемост при предлагане и потенциална конкуренция) съдът е приел, че по първите два е налице взаимозаменяемост на различните производители на ел. енергия, тъй като при търсенето и предлагането било без значение от какво производство е произведената ел. енергия, но потенциалната конкуренция възниквала между производителите на ел. енергия от ФтЕЦ. Действително в голямата си част производителите на този вид ел. енергия имали сключени дългосрочни договори за изкупуване на произведената енергия и продавали същата основно на преференциални цени до размера на нетното специфично производство, но за тях не било без значение колко и какви други участници съществуват на този пазар, тъй като това влияело върху клаузите на договорите за изкупуване на произведената енергия, както и върху това дали цялата им енергия ще бъде изкупена на регулирания пазар и каква част от произведената енергия ще продават на свободния пазар. Всички дружества били преки конкуренти и на свободния пазар, на който продавали остатъка от произведената енергия, останала след продажбата й на регулирания пазар – над размера на нетното специфично производство. Така съдът е приел, че между производителите на ел. енергия от ФтЕЦ има конкуренция. Според съда, обосновано КЗК сегментирала само пазара на производство на електрическа енергия от ФтЕЦ доколкото в случая участниците в концентрацията произвеждали ел. енергия само от фотоволтаици и именно този пазар се засягал от нотифицираната сделка.

По делото са били назначени и изслушани две експертизи. Според заключението от съдебно-икономическата експертиза, делът на обединената група на база инсталирани мощности във фотоволтаични централи е 2,517%, а нейният дял на база произведена и продадена електрическа енергия от фотоволтаични централи – 2,727%. Близки до тези стойности били и представените от оспорващия и заинтересованите страни справки, според първата от които делът на обединената група в двата варианта бил съответно 2,53% и 2,45%, а според втората - съответно 2,51% и 2,8%, като близки до тези стойности било и приетото от КЗК в обжалваното решение. Този размер на дела на обединената група бил много по-нисък от изискването на Методиката за общ пазарен дял поне над 15% на предприятията-участници на съответния пазар, поради което следвало да се приеме, че пазарният дял на предприятията-участници на съответния пазар не бил притеснителен и концентрацията не била в състояние да възпрепятства съществено конкуренцията. Затова нотифицираната сделка не можела да доведе до установяване или засилване на господстващо положение според условието на чл.26, ал.1 (изм.) от ЗЗК. При този извод било безпредметно обсъждането на условията по чл.26, ал.2 (изм.) от ЗЗК.

За неправилен съдът е приел извода, формиран от КЗК, че въз основа на други обстоятелства с нотифицираната сделка се създавали предпоставки за установяване или засилване на господстващото положение на обединената група. Неправилно КЗК взела предвид като такова обстоятелство, че производителите на ел. енергия от фотоволтаици имали съществено предимство пред останалите производители на ел. енергия, тъй като формирали по-ниска цена поради „нулевия разход за производствен ресурс. Неправилно били приети като такива обстоятелства, че нуждата от балансиране на отклоненията от предварително представените графици, ставало чрез механизмите на балансиращия пазар, както и чрез участието на предприятията на свободния пазар на електрическа енергия. Тези доводи касаели всички производства на електрическа енергия от фотоволтаични централи, но те не касаели конкретната сделка.

Неправилно с обжалваното решение КЗК приела за „друго обстоятелство“ участието на групата на ЧЕЗ на вертикално свързаните пазари, а именно - на пазара на разпределение, пазара на снабдяване/доставка на ел. енергия и пазара на търговията с електрическа енергия. Действително на първите два пазара на основание чл.43, ал.2, т.1 и т.2а ЗЕ, групата на „ЧЕЗ” имала естествен монопол за територията на лицензиите на „ЧЕЗ Р. Б. АД и „ЧЕЗ Е. Б. АД, а на пазара на търговия с електрическа енергия групата на „ЧЕЗ” имала голям пазарен дял. Но за да се отрази нотифицираната сделка съществено на тези пазари било необходимо обединената група да има силни позиции на засегнатия от концентрацията пазар на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи. Необходимо било засягането да е толкова съществено, че да промени конкуренцията на другите незасегнати пазари, респ. според изискването в чл.26, ал.1 (изм.) от ЗЗК да доведе до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция и на пазара на разпределение на ел. енергия, на пазара на снабдяване/доставка на ел. енергия или пазара на търговията с електрическа енергия. В случая участието на обединената група на засегнатия пазар на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи, било толкова малко, че то не са отразявало на самия засегнат пазар. Още по-малко то можело да повлияе на другите три много по-големи и значими пазари. На тези пазари групата на „ЧЕЗ” имала съответното положение преди нотифицираната сделка, а след нейната нотификация това положение не можело да се повлияе от участието на обединената група на засегнатия пазар на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи. На последно място на пазара на търговия с електрическа енергия групата на „ЧЕЗ” (чрез „ЧЕЗ Т. Б. ЕАД и „ЧЕЗ Е. Б. АД) имала голям пазарен дял, но този дял бил доста под изискваните от Методиката 40% от този пазар, за да имат те господстващо положение, което да се засили от концентрацията.

Неправилно с обжалваното решение КЗК приела, че на пазара на търговия с електрическа енергия групата на „ЧЕЗ” чрез „ЧЕЗ Т. Б. ЕАД и „ЧЕЗ Е. Б. АД щели да изкупуват ел. енергия по преференциални цени от производителите от ФтЕЦ от обединената група, а търговците от своя страна щели да имат предимство при използване на разпределителната мрежа на „ЧЕЗ Р. Б. АД. Доводите на КЗК съдът е приел за неправилни, защото участниците в пазара на търговия с ел. енергия „ЧЕЗ Т. Б. ЕАД и „ЧЕЗ Е. Б. АД не можели да прилагат различни условия към своите клиенти при закупуване на ел. енергия от производителите, доколкото това било нарушение на чл.21 ЗЗК. От друга страна за групата на „ЧЕЗ” или за обединената група това било и неоправдано, тъй като за тях било без значение чрез кой неин участник в групата ще печели – дали чрез производителя на ел. енергия (получавайки по-висока цена) или чрез търговеца (плащайки тази по-висока цена), доколкото по-високата цена за единия водела до по-ниска цена за другия. Освен това тази привилегия била свързана с изтичане на договорите за дългосрочно изкупуване на произведената ел. енергия по преференциални цени. Това касаело много по-късен етап и противоречало на очертания от КЗК обем на изследване – преди и след нотифицираната сделка. Същите изводи следвали и относно ползването от търговците на разпределителната мрежа на „ЧЕЗ Р. Б. АД.

Неправилно КЗК отчела като фактор по чл.26, ал.1 (изм.) от ЗЗК и участието на групата на „ЧЕЗ” като координатор на „балансираща група. Действително, колкото по-голяма и разнородна била групата на съответния координатор, толкова по-малки били разходите за балансиране на последния. Но групата на „Инерком“ имала сключени дългосрочни договори за изкупуване на произведената ел. енергия, в рамките на които се извършва балансиране на произведената от нея енергия. От друга страна нейната произведена ел. енергия била непрогнозируема, поради което се нуждаела от балансиране. Предприятията от групата „ЧЕЗ”- „ЧЕЗ Е. Б. АД и „ЧЕЗ Т. Б. ЕАД, нямали интерес от допълнителен дисбаланс, привличайки ги като свои клиенти. Освен това дейността на групата на „ЧЕЗ” била основно като координатори на „стандартна балансираща група.

Обжалваното решение е правилно.

Обоснована е преценката на тричленния състав на Върховния административен съд, че при произнасянето си с оспорения акт КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като е пропуснала предвидения с чл.80, ал.1 ЗЗК задължителен етап за извършване на оценка на концентрацията чрез ускорено проучване. Според посочения текст, след образуване на производството по чл.78, ал.1 комисията извършва оценка на концентрацията чрез ускорено проучване, като упражнява правомощията по чл.45, т.1, 2, 4 и 5. Съгласно чл.82, ал.1 ЗЗК, след приключване на ускореното проучване работният екип, определен по чл.39, ал.2, изготвя доклад, който представя на наблюдаващия член на комисията. Алинея 2 на същия законов текст определя, че наблюдаващият член на комисията уведомява председателя за приключване на ускореното проучване, а председателят с резолюция насрочва закрито заседание на комисията, на което се решава по-нататъшният ход на производството. В ал.3 на чл.82 се съдържат възможните варианти за развитие на производството след приключване на етапа на ускореното проучване, а именно КЗК може: 1. постанови решение, че сделката не представлява концентрация или не попада в обхвата на чл.24; 2. (в приложимата редакция преди изм., обн.ДВ, бр.17 от 2021 г.) разрешава концентрацията по чл.26, ал.1; 3. разрешава концентрацията съгласно измененията, предложени от участниците в концентрацията; 4. започва задълбочено проучване по реда на чл.83. При тази законова регламентация и при установеното от КЗК и потвърдено от първоинстанционния съд наличие на условията по чл.22 и чл.24 ЗЗК, за органа по конкуренция не е била изпълнена хипотезата на т.1 от ал.3 на чл.82. С. К. не са били налице предпоставките за разрешаване на концентрацията по чл.26, ал.1 или по силата на предложени от участниците в концентрацията изменения. При това положение единственият възможен вариант е бил този по чл.82, ал.3, т.4 ЗЗК, а именно – да започне задълбочено проучване по реда на чл.83 от същия закон. Като се е произнесла направо с решение, с което е забранила концентрацията между предприятия, която да се осъществи чрез придобиване на контрол от страна на „И. Б. ЕАД върху предприятията от групата на „ЧЕЗ” а. с. в Р. Б. КЗК е нарушила предвидената в закона процедура. Правилно посоченото нарушение е квалифицирано от първоинстанционния съд като съществено, тъй като от една страна са нарушени процесуалните права на жалбоподателя, а от друга - ако нарушението не беше извършено е можело да се стигне до друг резултат.

Законът за защита на конкуренцията предвижда няколко възможности за искащия осъществяване на концентрацията да обоснове същата. На първо място, при законосъобразно проведена процедура в случай на определение на КЗК за приемане на предварителните й заключения за ефекта на концентрацията върху конкуренцията, уведомителят и заинтересованите лица имат право да представят становище по предварителното заключение в съответствие с чл.85, ал.3 ЗЗК. На етапа на задълбоченото проучване също така е можело да бъдат предоставени по реда на чл.83, ал.2 (изм.) информация или становище относно ефекта на концентрацията върху конкуренцията на съответния пазар. Разпоредбата на чл.86, ал.2 ЗЗК дава възможност лицата по чл.78, ал.1 ЗЗК да предложат мерки, пряко свързани с изпълнението на концентрацията, които са необходими за запазване на ефективната конкуренция и ограничаване на отрицателното въздействие на концентрацията върху засегнатия пазар. Като е приключила производството обаче само на един етап КЗК е лишила уведомителя от възможността да се ползва от посочените законово уредени способи за постигане на целения от него ефект – концентрация на предприятия.

Изложеното дотук опровергава твърдението на касатора, че дори и да била извършена процедурата по оценка на конкуренцията чрез ускорено проучване, КЗК щяла да постанови решение със същия резултат, в защита на която теза изтъква поставената с чл.1, ал.2 (изм.) от ЗЗК цел - осигуряване на защита срещу действия, водещи до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията в съответната стопанска дейност. Този довод на КЗК не може да се възприеме, тъй като целта на закона може да бъде изпълнена само при стриктно спазване на регламентираните в нормативната уредба правила.

Правилни са и изводите на първоинстанционния съд, че при постановяване на оспорения административен акт органът е допуснал и нарушение на материалния закон.

Съгласно чл.26, ал.1 ЗЗК в приложимата му редакция (обн.ДВ, бр.102 от 2008 г.,) Комисията разрешава концентрацията, ако тя не води до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар. Според ал.2 на същия текст Комисията може да разреши концентрация, която, дори и да установява или засилва господстващо положение, цели модернизиране на съответната стопанска дейност, подобряване на пазарните структури, по-добро задоволяване интересите на потребителите и като цяло положителният ефект има превес над отрицателното въздействие върху конкуренцията на съответния пазар. С оглед на това съдът е определил кръга от обстоятелства, които трябва да се изследват, за да се направи преценка дали концентрацията може да бъде разрешена или не. Изследването им има за цел да се определи пазарното положение на придобиващото и на придобиваното предприятие, и то както преди, така и след концентрацията, като така ще се установи дали концентрацията би довела до установяване или засилване на господстващо положение, което би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар. При този анализ следва да се отчете дали поне едно от предприятията е имало господстващо положение на съответния пазар, което при осъществяване на концентрацията да се засили или пък предвид правните връзки, които ще се създадат между съответните предприятия и положението им на пазара, да се създаде господстващо положение след концентрацията, като посоченото следва да повлияе неблагоприятно върху конкурентната среда в условията на кумулативност.

За да се произнесе по този кръг от въпроси, съдът се е позовал на събраната в производството пред КЗК информация, като е изложил относимите към правния спор факти. На първо място е описал правните връзки между предприятията от придобиващата група като в обобщение е установил, че върху дружеството-уведомител по реда на чл.78, ал.1 ЗЗК „И. Б. ЕАД, върху неговия собственик И. И. ЕАД, както и върху 11 други дружества – част от групата пряк или непряк контрол упражнява Г. В.. От друга страна е установил кои са придобиваните предприятията от групата на „ЧЕЗ а. с. , върху които последното упражнява пряк или непряк контрол.

С оглед определянето на „продуктовия пазар” като част от „съответния пазар“, дефиниран в §1, т.15 от ПЗР на ЗЗК, съдът е отчел като относима дейност на участниците в концентрацията и предлаганите от тях стоки и/или услуги дейностите и участието на пазара на производство и продажба на едро на електроенергия, произвеждана от фотоволтаици.

По отношение на придобиваните предприятия съдът правилно е отчел, че от значение са също дейността и участието на пазара на разпределение на електроенергия (чрез „ЧЕЗ Р. Б. АД); на пазара на снабдяване/доставка на електрическа енергия (чрез „ЧЕЗ Е. Б. АД) и на пазара на балансираща енергия (чрез „ЧЕЗ Е. Б. АД - координатор на „специална балансираща група и „ЧЕЗ Т. Б. ЕАД – координатор на „стандартна балансираща група. Поради това правилно е приетото, че макар и придобиващото предприятие да не участва на пазара на разпределение на електроенергия и пазара на снабдяване/доставка на електрическа енергия, следва да се държи сметка и за тях, доколкото те са вертикално свързани с пазара на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи и върху пазара на търговия с електрическа енергия.

Правилно първоинстанционният съд е определил географския пазар по смисъла на §1, т.15, б.“б“ от ПЗР на ЗЗК като обхващащ територията на цялата страна, доколкото за осъществяване на дейностите, определени като предмет на продуктовия пазар дружествата-участници в концентрацията могат да осъществяват доставки на ел. енергия на територията на цялата страна на свободния пазар и да търгуват с електрическа енергия с всички крайни клиенти на територията на цялата страна.

При съобразяване на разпореденото с чл.20 ЗЗК съдът е изследвал пазарния дял, финансовите ресурси, възможностите за достъп до пазара, технологичното равнище и стопанските отношения между предприятията, за да прецени кое от дружествата – участници в концентрацията може да се охарактеризира като имащо господстващо положение.

При така очертаните параметри на изследване, правилно първоинстанционният съд е приел, че пазарният дял на обединената група на „Инерком“ и „ЧЕЗ” не е достатъчен, за да обоснове евентуалното наличие на господстващо положение. В тази връзка съдът е установил, че общият пазарен дял на участниците през 2016 г. и 2017 г. след осъществяване на сделката - на база произведено количество електрическа енергия от ФтЕЦ и на база инсталирани мощности от ФтЕЦ, е в нисък размер. В потвърждение на така приетото е и заключението на изслушаната по делото съдебно-икономическа експертиза, от която се установява, че делът на обединената група на база инсталирани мощности във фотоволтаични централи е 2,517%, делът й на база произведена и продадена електрическа енергия от фотоволтаични централи – 2,727%. Така посочените от експерта стойности са сходни с посочените в събраните по делото справки. Според справката на „Инерком” делът на обединената група в инсталирани мощности от ФтЕЦ е съответно 2,53% спрямо всички такива, съответно делът от продадена електрическа енергия от фотоволтаици е 2,45%. А според справка, представена от заинтересованите страни съотношенията са съответно 2,51% и 2,8%. Така установените данни, съпоставени с изискванията на Методиката общият пазарен дял на участниците в концентрацията да е поне над 15% на съответния пазар при отчитане на зададен като притеснителен дял този, който надхвърля 40%, водят до извод, че концентрацията не би възпрепятствала съществено конкуренцията, тъй като в случая дела на обединената група е много по-нисък дори от 15%. Поради това правилно е и възприетото с обжалваното съдебно решение, че нотифицираната сделка не може да доведе до установяване или засилване на господстващо положение по смисъла на чл.26, ал.1 ЗЗК.

Неоснователно в жалбата се твърди, че съдът не е съобразил, че при изследване на пазарното положение на предприятията преди и след сделката съгласно Методиката, КЗК е отчела и други фактори, влияещи върху пазарната позиция и промяната в структурата на пазара. Напротив, съдът подробно е обсъдил всяко едно от посочените от КЗК други обстоятелства, които могат да доведат до последици за конкуренцията при отчитане на цялостната стопанска мощ на концентриращите се дружества, като по този начин е отчел и спецификите на конкретния казус.

На първо място, противно на твърденията на касатора, съдът е отчел обстоятелството, че придобиваните предприятия са част от вертикално интегрирана група, но правилно е приел за необоснован извода на КЗК, че това създава предпоставки за установяване или засилване на господстващото положение на обединената група. Правилно съдът не е споделил извода на КЗК за съществено предимство на производителите на ел. енергия от ФтЕЦ поради формирана по-ниска цена за производството й, основен елемент от който според органа по конкуренция бил нулевият ресурс, поради ползването на безплатна слънчева енергия. Обосновано съдът е приел, че разходът за производство на тези производители включва и разходи по инвестицията, които за единица производствена мощност са по-високи от тези на конвенционалните производители. Изложените от първоинстанционния съд мотиви в тази насока настоящата инстанция възприема напълно, поради което не следва да ги преповтаря.

Правилно съдът е приел също, че нуждата от балансиране за отклоненията от предварително представените графици, осъществяващо се чрез механизмите на балансиращия пазар, както и участието на свободния пазар на електрическа енергия, касаят всички производства на електрическа енергия от фотоволтаични централи, но не се отнасят до планираната концентрация. За да се отрази концентрацията съществено на пазара на разпределение, пазара на снабдяване/доставка на ел. енергия и пазара на търговията с електрическа енергия трябва обединената група да има засилена позиция на засегнатия от концентрацията пазар на производство и доставка на едро на ел. енергия от фотоволтаици, като засягането, предвид относимата разпоредба на чл.26, ал.1 ЗЗК, следва да е толкова съществено, че да доведе до установяване или засилване на господстващо положение, което пък от своя страна значително да попречи на ефективната конкуренция на пазара на разпределение на ел. енергия, на пазара на снабдяване/доставка на ел. енергия или пазара на търговията с електрическа енергия. В случая, след като е отчел, че участието на обединената група на засегнатия пазар на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи, е много малко и не може да се отрази на самия засегнат пазар, правилно съдът е приел, че още по-малко то може да повлияе на другите три много по-големи и значими пазари.

Неоснователно в касационната жалба се твърди, че съдът не е отчел обстоятелството, че придобиваното предприятие има господстващо положение на пазара на разпределение на ел. енергията на съответната лицензионна територия, което водело до потенциалната възможност за реализиране на неконкурентни предимства за обединената група. Напротив, съдът е отчел обстоятелството, че „ЧЕЗ Р. Б. АД (част от придобиваната група) има естествен монопол за територията на неговата лицензия върху дейността по разпределение на ел. енергията, която представлява междинното звено между производство и снабдяване. Правилно обаче съдът е приел, че обединената група, противно на твърденията на касатора, не може да прилага различни условия към своите клиенти по ползване на мрежата за разпределение на ел. енергия, при наличие на предвидената като нарушение в чл.21 ЗЗК злоупотреба с монополно положение. От друга страна, съвсем прагматично съдът е преценил, че за обединената група такъв подход би бил финансово необоснован, доколкото е без значение чрез кой свой участник ще печели или губи. КЗК не е отчела връзките, които ще се създадат между отделните предприятия в групата в зависимост от това кое от тях дейност от кой сегмент от цялостната стопанска организация на енергийния сектор осъществява, като с това изводите които е направила съдържат по-скоро хипотеза, отколкото обосновани изводи за реално застрашаване на конкуренцията на съответния пазар по смисъла на чл.26 ЗЗК.

В заключение може да се направи извод, че правилно тричленният състав на Върховния административен съд след като е установил допуснатото съществено нарушение на предписаната в закона процедура е върнал преписката на КЗК за ново произнасяне, при което последната следва да се съобрази с указанията, дадени от съда по тълкуване и прилагане на материалния закон.

По тези съображения и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата съдебна инстанция може да препрати на основание чл.221, ал.1, изр.2 АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора разноски с настоящото решение не следва да се присъждат.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.1, предл.1 АПК, настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, първа колегия,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 5796 от 13.05.2021 г., постановено по адм. дело № 10391/2018 г. от тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Марио Димитров

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ С. А. п/ Д. Г. п/ Л. М. п/ Светослав Славов