Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" при Министерството на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган по Програма "ИНТЕРРЕГ ИПП Сърбия - България 2014 - 2020", подадена чрез пълномощник, против решение № 382 от 27. 08. 2020 г., постановено по адм. д. № 315/ 2020 г. на Административен съд - Монтана, с което съдът е отменил негово решение №РД-02-14-1368/ 28. 12. 2018 г. за определяне на финансова корекция на Драматичен театър "Д. А" - Монтана. Според касатора решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът оспорва извода на съда, че актът е издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Излага подробни твърдения в подкрепа на становището си, че издаденото от него решение отговоря на законоустановените изисквания за форма и съдържание. Твърди, че ясно, точно и последователно е изложил фактическите си установявания по отношение на единственото констатирано с акта нарушение, за което е определена финансова корекция, а производство по възобновяване въобще не е необходимо да бъде провеждано. Поддържа доводите си, че оспореният акт касае друго нарушение, различно от това, за което вече е наложена финансова корекция с предходно, посочено в акта, негово решение и обстоятелството, че двете корекции са определени с отделни административни актове, е съобразено при определяне на финансовата корекция. Касаторът твърди също, че първоинстанционният съд не се е произнесъл по материалната законосъобразност на административния акт и излага съображения за доказаност на описаното в акта нарушение на правилата за публичност при провеждане на откритата процедура от възложителя. Иска отмяна на обжалваното решение и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от ДТ "Д. А" жалба бъде отхвърлена. Претендира съдебни разноски за двете инстанции.
О. Д театър "Д. А" - Монтана, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на разноските по делото.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема за установено следното:
Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.
По делото е установено, че на 7. 12. 2015 г. между О. М, Р. С, и Общински драматичен театър „Д. А“, гр. М., е сключено споразумение за партньорство в рамките на Програма „Интеррег ИПП Сърбия-България 2014-2020“. На 22. 11. 2016 г. между Управляващия орган и О. М, Р. С, е сключен договор за субсидия по инструмента за предприсъединителна помощ с предмет „Подобряване на нематериалното културно наследство в трансграничен регион“. В договора за субсидия О. М е „водещ партньор“. Съгласно чл. 1, ал. 3 от договора водещият партньор поема задължението да изпълни проекта в сътрудничество с партньор 2 - Общински драматичен театър „Д. А“, гр. М.. Бюджетът по проекта включва финансиране по ИПП, както и национално съфинансиране от Р. Б и от Р. С.
В изпълнение на проекта Драматичният театър „Д. А“ е провел обществена поръчка с предмет „Доставка на подвижна сцена и оборудване по проект „Подобряване на нематериалното културно наследство в трансграничния регион“ и е сключен договор за изпълнение с „П. К“ ООД.
В резултат на извършена от Одитния орган проверка в рамките на осъществявания контрол за правилното разходване на европейските средства са установени допуснати от възложителя ДТ "Д. А" нарушения при провеждането на обществената поръчка. С решение №РД-02-14-99/ 5. 02. 2018 г. ръководителят на УО е определил финансова корекция на театъра в размер на 5% от допустимите разходи по договора с „П. К“ ООД за нарушение, изразяващо се в недостатъчно подробно определяне на предмета на доставката, определено като нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Решението е оспорено по съдебен ред от ДТ "Д. А" пред Административен съд София-град, който с решение от 27. 08. 2018 г. по адм. д. № 2159/2018 г. е отхвърлил жалбата. По подадена от театъра касационна жалба с решение № 4317 от 14. 04. 2020 г. по адм. д. № 5812/2019 г. Върховният административен съд е отменил решението на АССГ и по същество е отменил решение №РД-02-14-99/ 05. 02. 2018 г. на ръководителя на УО.
На 31. 10. 2018 г. при Управляващия орган е постъпил окончателен одитен доклад от системен одит за увереност относно ефективното функциониране на системите за управление и контрол, съдържащ констатации за нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки, засягащи и договора от 15. 05. 2017 г. между на Драматичен театър „Д. А“ и „П. К“ ООД. Органът е констатирал нарушение, изразяващо се в неспазване правилата за публичност при обявяване на поръчката, което е определил като нередност по т. 1 от Приложение № 1 на Наредбата. Възложителят е уведомен за установената нередност и размера на финансовата корекция, която ще бъде определена, с писмо от 29. 11. 2018 г., като е дал възможност на адресата да предяви възражения и представи доказателства. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ възражение не е представено.
С обжалваното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-14-1368/ 28. 12. 2018 г. ръководителят на УО на Програма „Интеррег ИПП Сърбия-България 2014-2020“ е определил на ДТ „Д. А“ финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 15. 05. 2017 г. с „П. К“ ООД за нарушение на чл. 102, т. 1 от Регламент (ЕС Евратом) № 966/2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент № 1605/2002 г., на чл. 264, т. 2, б „б“ от Делегиран регламент № 1268/2012 относно прилагането на правилата на Регламент № 966/2012 (отм.) и т. 4. 4 от Практическото ръководство (версия 2016. 0), определено като нередност по т. 1 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата.
Актът е обжалван пред АС - Монтана, който с решение №312 от 20. 06. 2019 г. по адм. д. №139/2019 г. го е отменил. По подадена от ръководителя на УО касационна жалба е образувано адм. д. № 9806/2019 г. по описа на Върховния административен съд. С решение № 10110 от 23. 07. 2020 г. съдът е отменил решението на Административния съд - Монтана и е върнал делото на друг състав на същия съд за ново разглеждане със задължителни указания.
С обжалваното в настоящото касационно производство решение № 382 от 27. 08. 2020 г. по адм. д. № 315/ 2020 г. Административният съд - Монтана е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, спазена е процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Според съда решението на УО е издадено при неясни и непълни правни основания. Посочил е, че предходно издаденото решение от 5. 02. 2018 г. за налагане на ФК в размер на 5% от стойността на сключения договор, което е описано в т. 1 на обжалвания акт, към момента на неговото постановяване - 28. 12. 2018 г., е обжалвано пред ВАС и не е влязло в сила. С оспорения административен акт е установено едно ново нарушение, за което е определена ФК в размер на 25%. Съдът е заключил, че предвид съдържанието на оспореното решение УО се е позовал на определена финансова корекция с предходен акт, като е определил нова финансова корекция за друго нарушение на същия договор с изпълнителя, за което е определил ФК от 25%, която според съда "не е ясно как и защо е изчислена, което лишава задължената страна да разбере за какво и в какъв размер и се налага финансова корекция". След като предходното решение от 5. 02. 2018 г. не е влязло в сила, последващата ФК е невъзможно да бъде определена правилно, защото не е ясно дали предходно определената финансова корекция от 5% е законосъобразна, а оттам и как да бъде приложен чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Съдът е приел също, че административният акт не е мотивиран, не е ясно какъв е размерът на нанесената вреда на бюджета на ЕС, която се иска да бъда възстановена, т. е. не е доказан елемент от фактическия състав на финансовата корекция. С тези мотиви е отменил оспореното решение на ръководителя на УО като незаконосъобразно. Решението е неправилно.
При безспорна фактическа обстановка правилен е изводът на съда, че решението е издадено от компетентен орган (мотивите за това са подробно изложени в решението на ВАС по адм. д. № 9806/2019 г., които не следва да бъдат преповтаряни) и в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ писмена форма. Актът съдържа мотиви от фактическа и правна страна, на възложителя е предоставена възможност за възражения преди издаване на акта.
Не съществува пречка една и съща обществена поръчка да бъде предмет на повече от една проверка от УО и/или одитен орган и това да обоснова необходимост от издаване на повече от един индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция. При обосноваване на размера на финансовата корекция органът следва да съобрази правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, респ. чл. 7 от Наредбата, а именно че при констатирани два или повече случая на нередност се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях. Макар в случая УО да не е изчакал резултата от оспорването на неговото решение от 05. 02. 2018 г., съдът не е съобразил към момента на постановяване на съдебния си акт и предвид разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК, че предходното решение на УО за определената ФК за нарушението, описано информативно в т. 1 от оспореното решение, е отменено по съдебен ред с влязло в сила решение. При отчитане на този факт съдът е следвало да извърши проверка за законосъобразност на оспорения акт по отношение на нарушението, за което е определена ФК от 25% - неспазване на правилата за публичност. Това той не е сторил.
Настоящото производство е по касационно обжалване на повторно постановено решение на първоинстанционния съд, поради което и на основание чл. 227, ал. 1 АПК съдът следва да реши спора по същество, като провери законосъобразността на оспорения акт и за съответствието му с материалноправните разпоредби и с целта на закона.
С атакуваното решение №РД-02-14-1368/ 28. 12. 2018 г. ръководителят на УО е установил въз основа на изготвения доклад на Одитния орган, че при провеждането на обществената поръчка от възложителя ДТ "Д. А" - Монтана с предмет "Доставка на подвижна сцена и оборудване по проект „Подобряване на нематериалното културно наследство в трансграничния регион“, по която е сключен договор с изпълнителя "Плиска консултинг" ООД, е допуснато нарушение на правилата за публичност. Органът е установил, че обявлението за поръчката е публикувано на уеб сайта на Програмата, на уеб страницата на О. М и във вестник "Монт-прес". Вестникът е издание за региона на Монтана и позициите му са натрупани за този регион. По делото е безспорно установено, че обявлението за поръчката не е публикувано нито в Държавен вестник, нито в национална медия. Обявления не се публикуват публично в уебсайта Europe Aid. Тези релевантни за спора факти не са опровергани по надлежния ред от възложителя ДТ "Д. А" - Монтана.
При тези фактически установявания ръководителят на УО е приел, че възложителят е нарушил т. 4.4. от Практическото ръководство (версия 2016. 0), като не е публикувал обявлението за обществената поръчка в Официален вестник на партньорската държава или еквивалентна медия. Посочил е също, че с това поведение са нарушени и чл. 102, т. 1 от Регламент (ЕС Евратом) № 966/2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент № 1605/2002 г., както и чл. 264, т. 2, б „б“ от Делегиран регламент № 1268/2012 относно прилагането на правилата на Регламент № 966/2012. УО е квалифицирал нарушението като нередност по т. 1 от Приложение №1 на Наредба за посочване на нередности и е определил финансова корекция 25% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя "Плиска консултинг" ООД. При определяне размера на ФК органът е съобразил, че проведената процедура е тръжна местна процедура, за която не се предполага трансграничен интерес, както и обстоятелството, че процедурата е обявена на местно ниво.
Проведената от ДТ "Д. А" - Монтана обществена поръчка е в изпълнение на споразумение за партньорство по програма ИНТЕРРЕГ ИПП "Сърбия - България 2014 - 2020". Съгласно чл. 6 ЗУСЕСИФ управлението на средствата от ЕСИФ, предоставени по програми за европейско териториално сътрудничество, се осъществява съгласно приложимите за тях право на Европейския съюз и международни договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Р.Б.Р на чл. 102, § 1 от Регламент 966/2012 г., посочена от органа за нарушена, изисква всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, да бъдат в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация. Регламент 966/2012 има за предмет установяването на правилата за съставянето и изпълнението на общия бюджет на Съюза. Регламентът установява принципите, въз основа на които се съставя и изпълнява бюджета на Съюза, като между тях е и принципът на добро финансово управление - чл. 30. Регламентът урежда и обществените поръчки като средство за разходване на бюджетните средства на Съюза. Чл. 102, т. 1 изисква спазване на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация, но Регламент №966/2012 има за предмет не правоотношенията във връзка с осъществяване на обществени поръчки в държавите членки, а правоотношенията във връзка със съставянето и изпълнението на бюджета на Съюза. Следователно, разпоредбата на чл. 102, т. 1 от Регламент №966/2012, която съдържа изисквания за обществените поръчки, в т. ч. и изискванията за спазване на посочените принципи, не е насочена към националните възложители. Ето защо, приетата от органа за нарушена от ДТ "Д. А" - Монтана разпоредба на правото на Съюза - чл. 102, § 1 от Регламент №966/2012, е неприложима по отношение на конкретната обществена поръчка.
Описаното в административиня акт нарушение е квалифицирано от органа като такова по т. 4. 4. от Практическото ръководство за обществени поръчки и безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз (PRAG, версия 2016. 0). Съгласно чл. 89 от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, се съобразяват с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация. Приложим акт по отношение на програмите за трансгранично сътрудничество, каквато е Програма "ИНТЕРРЕГ ИПП Сърбия - България 2014 - 2020", са Процедурите за избор на изпълнител по практическото ръководство за договорни процедури за външни действия на Европейския съюз (PRAG). За типовите нарушения, допускани при провеждане на процедурите по тези програми, т. 2.3 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за обществените поръчки, също препращат към Практическото ръководство (PRAG - версия 2016. 0). В Споразумението за партньорство, Приложение А.2, сключено между Градска община - Медиана, Ниш, и ДТ "Д. А" - Монтана от 7. 12. 2015 г., е посочено приложимото законодателство на ЕС, условията на Трансграничната програма България - Сърбия, както и Насоките за кандидатстване, приети от СКН, с които страните са се съгласили.
Предвид глава 4, т. 4. 4 от Практическото ръководство, приложима за проведения местен открит търг, обявлението за конкретната обществена поръчка (с открит търг за договор между 100 000 евро и 300 000 евро) е следвало да се публикува най-малко в Официалния вестник на държавата партньор или в друга равностойна медия.
Задължение на административния орган безспорно е да изложи ясни и точни фактически и правни основания при издаване на акта. В случая ръководителят на УО е изложил конкретни фактически основания, като е посочил, че възложителят ДТ "Д. А" е провел обществената поръчка, без за нея да е публикувано обявление както в Държавен вестник, така и в друга медия с национален обхват. Приел е, че липсата на такова оповестяване е нарушило правилата за публичност при провеждане на обществената поръчка. Това е така, тъй като въвеждането на конкретното изискване в процедурата е с цел да гарантира спазване в по-висока степен на принципите за публичност и прозрачност на обществените поръчки. По този начин оповестяването би достигнало до по-широк кръг адресати с цел осигуряване на по-добра конкуренция на пазара. Като не е сторил това, възложителят е нарушил т. 4.4. от Практическото ръководство (PRAG - версия 2016. 0). С осъществяването на нарушението е изпълнен и елемент от фактическия състав на нередността, което сочи на основание за определяне на финансова корекция. Доколкото друго не е предвидено в приложимото европейско законодателство и в съответствие с § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, последният се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество. Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ, той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в това число и налагането на финансови корекции.
Основанията за посочване на нередности и определяне на финансови корекции са уредени в Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ред. ДВ., бр. 68 от 22. 08. 2017 г., в сила от 22. 08. 2017 г.), приложима и за програмата съгласно §1, т. 2 от Допълнителната разпоредба. Органът е квалифицирал допуснатото нарушение като нередност по т. 1 от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 2 от Наредбата - обявлението не е публикувано в съответствие с приложимите правила. За тази нередност е предвидена финансова корекция 100%, с възможност да бъде намалена на 25% при наличие на посочените в нея условия. Административният орган е наложил ФК от 25%, като е изложил конкретни мотиви за това. Приел е, че не е налице пълна липса на публичност; прогнозната стойност на поръчката не изисква провеждането на международна процедура, съобразил е вида на процедурата и мястото на изпълнението й, които не презюмират трансграничен ефект на нарушението. Така изложените мотиви за размера на ФК са съобразени с изискването на Наредбата, тъй като и основните стандарти за публикуване на обявление за поръчка, определени в раздел 2. 1 от Тълкувателно съобщение на Комисията № 2006/C 179/02, са спазени.
По дефиниция нередност е всяко нарушение на разпоредба от приложими правила и договори, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Програмата ИНТЕРРЕГ е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. На основание §5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, а според чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ той има за предмет единствено средствата от европейските фондове. Финансовата корекция се определя върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа, като в съответствие с етапа, на който нередността е открита, или се постановява връщане на предоставените средства в размера на определената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Затова основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция в размер на съответния % по отношение на договора, не е неговата стойност, а стойността на допустимите (верифицирани) разходи, финансирани със средства по Програмата за трансгранично сътрудничество. При тази нормативна уредба издателят на акта законосъобразно е определил и основата на финансовата корекция като процент от допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя.
Предвид изложеното, оспореният административен акт е издаден и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Като е отменил акта, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, а вместо него да бъде постановено друго, по същество, с което подадената от ДТ "Д. А" жалба бъде отхвърлена като неоснователна.
При така приетите изводи по съществото на спора искането на касационния ответник за спиране на допуснатото по закон предварително изпълнение на административния акт следва да бъде оставено без разглеждане.
С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции, в полза на МРРБ следва да бъдат присъдени 879, 62 лв., платени като държавна такса за производството, както и разноски в размер общо на 100 лв., на основание чл. 143, ал. 3, вр. с чл. 228 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредба за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 382 от 27. 08. 2020 г., постановено по адм. д. № 315/ 2020 г. по описа на Административен съд - Монтана, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Драматичен театър "Д. А" - Монтана срещу решение №РД-02-14-1368/ 28. 12. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган по Програма "ИНТЕРРЕГ ИПП Сърбия - България 2014-2020".
О. Б. Р. искането на Драматичен театър "Д. А" - Монтана за спиране на предварителното изпълнение на решение №РД-02-14-1368/ 28. 12. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган по Програма "ИНТЕРРЕГ ИПП Сърбия - България 2014-2020".
ОСЪЖДА Драматичен театър "Д. А" - Монтана, гр. М., ул. "Извора" №2, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Св. св. Кирил и Методий" №1 7 - 19, направените по делото разноски в размер на 979, 62 лв. (деветстотин седемдесет и девет лева и шейсет и две стотинки).
Решението е окончателно.