Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на кмета на [община], чрез адв.. Г, против решение № 140 от 27. 08. 2020 г. по адм. д. № 218/2020 г. на Административен съд – Шумен, с което е отменен негов изричен отказ за издаване на заповед по реда на чл. 35 ал. 3 от ЗОС (ЗАКОН ЗА ОБЩИНСКАТА СОБСТВЕНОСТ) (ЗОС), обективиран в писмо изх.№94-00-113/3 от 17. 03. 2020 г. и преписката е върната на административния орган за ново произнасяне, съобразно дадени в мотивите на решението указания.

В касационната жалба се излагат съображения за неправилност на съдебното решение поради допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на ново решение по съществото на спора с което оспорването срещу издадения административен акт да бъде отхвърлено. Претендират се разноски. Прави се възражение за прекомерност досежно претендираните от ответника разноски.

Ответникът – К. Ф. М, в писмен отговор чрез адв.. К, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира се присъждане на разноски. Прави се възражение за прекомерност по отношение претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за основателност на подадената жалба.

От фактическа страна първоинстанционният съд е приел, че К. Мустафа е подал заявление с вх. №94-00-113/17. 02. 2020 г. до кмета на [община] с искане да му бъде разрешено изкупуването на 232 кв. м. ид. ч. от имот - УПИ III-ООД, с площ 545 кв. м., в кв. 48 по РП на [населено място], представляващ частна общинска собственост, доколкото по отношение на останалите 313 кв. м. ид. ч. заявителят е собственик, както е и собственик на сградите, построени върху този имот - търговски обект – магазин за хранителни стоки, склад, баничарница и фурна, както и на търговски обект – масивна сграда магазин „Хали“, ведно с право на строеж върху застроената част от имота, които обекти са построени в процесното дворно место – общински терен, целият от 545 кв. м., съставляващ УПИ III-ООД, в кв. 48 по РП на [населено място]. Към заявлението е приложил документи, установяващи собствеността му. С писмо изх.№94-00-113/1 от 28. 02. 2020 г. кметът на [община] е заявил, че общината има интерес от придобиване на целия имот, включително и на построените в него постройки, поради което е отправил предложение към жалбоподателя за изкупуване на неговите ид. ч. от имота и сградите в него.

Жалбоподателят е подал ново заявление-уточнение до кмета на общината с вх.№94-00-113/2 от 13. 03. 2020 г., с което категорично е направил искане по реда на чл. 35 ал. 3 от ЗОС за закупуване на 232 ид. ч. от имота, представляващи частна общинска собственост. Посочено е в заявлението, че сградите не са разрушени, както и че той е собственик на същите, които са законно изградени и е поискал да му бъде указано какви документи допълнително, ако е необходимо, следва да представи.

С оспореното пред административния съд писмо изх.№94-00-113/3 от 17. 03. 2020 г., наименувано „предложение“, кметът на [община] е отказал на жалбоподателя да прекрати съсобствеността между него и [община] по реда на чл. 35 ал. 3 от ЗОС чрез извършване на продажба на имота – частна общинска собственост, като е посочено и че общината желае да запази собствеността на имота. Отправено е предложение към жалбоподателя за изкупуване на неговия дял от имота и му е даден двумесечен срок за становище.

Към делото са представени и указания изх.№94-00-113/4 от 03. 04. 2020 г. на кмета на общината, с които е уведомил жалбоподателя, че заявлението му от 13. 03. 2020 г. за закупуване на имота – частна общинска собственост по реда на чл. 35 ал. 3 от ЗОС е препратено към компетентния за вземане на такова решение орган, а именно Общински съвет - Хитрино, тъй като кметът на общината е компетентен да се произнесе по заявлението едва след произнасяне от страна на ОС - Хитрино. Указано е също на заявителя, че не е представил документи, относно законността на сградите и е даден 3-дневен срок за представянето им.

По делото е била назначена и съдебно-техническа експертиза.

За да постанови обжалваното решение с което изричният отказ на кмета е отменен първоинстанционният съд е приел от правна страна, че при съобразяване на разпоредбата на чл. 35 ал. 3 от ЗОС, на чието основание е подадено заявлението, компетентен да се произнесе по така направеното искане е бил именно кметът на [община], а не общинският съвет.

Съгласно чл. 35 ал. 1 от ЗОС продажба на имоти и вещи - частна общинска собственост, се извършва след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. И. така въведено в закона принципното правило за продажба на общински имот законодателят е допуснал изключение, визирано в ал. 3 на чл. 35 от ЗОС.

В оспорения административен акт - изричен отказ на кмета на [община] са липсвали относимите фактически и правни основания, въведени в разпоредбата на чл. 35 ал. 3 от ЗОС. Законодателят е въвел възможността на собственика на законно построената сграда в имота – частна общинска собственост да поиска закупуване на този имот, а не на кмета на общината, в какъвто смисъл са били мотивите на органа. В това производство кметът е длъжен единствено да прецени налице ли са предпоставките, въведени в ЗОС и в Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от ОС Хитрино, и при наличие на същите да издаде съответната заповед, поради което изричният отказ е отменен като незаконосъобразен и преписката е върната на кмета на общината за ново произнасяне при точно спазване на материалния закон. Решението е правилно.

Страните не спорят, че процесният имот УПИ III-ООД, с площ 545 кв. м., в кв. 48 по РП на [населено място] е в режим на съсобственост между К. Мустафа и [община], като първият е изразил писмено желание, на осн. чл. 35, ал. 3 от ЗОС, да изкупи останалите идеални части – собственост на общината.

Видно от данните по делото след подаване на първоначалното заявление от 17. 02. 2020 г. и разменена кореспонденция с кмета на общината и г-н Мустафа, в свое второ заявление изх. № 94-00-113/2 от 13. 03. 2020 г. (л. 13 от делото) изрично е посочил, че искането му касае издаване на акт по чл. 35, ал. 3 от ЗОС, а не по чл. 36, ал. 1, т. 3 от ЗОС. След така подаденото второ уточнение-заявление е издадено обжалваното пред първоинстанционния съд писмо изх. № 94-00-113/3 от 17. 03. 2020 г. в което изрично е посочено, че „ [община] не желае да бъде прекратена съсобствеността по реда на чл. 35, ал. 3 от ЗОС“. Ето защо това писмо правилно е квалифицирано от първоинстанционния съд като изричен отказ за издаване на административен акт с изискуемото съдържание, поради което неоснователно касаторът счита, че не е бил налице издаден изричен акт за отказ за удоволетворяване на искането по чл. 35, ал. 3 от ЗОС.

Касаторът твърди, че процедурата по чл. 35, ал. 3 от ЗОС започва с писмено искане за придобиване на право на собственост, адресирано до кмета на общината, който следва да отправи предложение до общинския съвет да вземе решение за продажба на общинския имот – частна собственост и за изготвяне на пазарна оценка на имота от независим оценител и едва след решението на общинския съвет кметът издава заповед и сключва договор за покупко-продажба. Твърди се, че кметът е изпълнил това свое задължение и правилно е изпратил искането към общинския съвет – Хитрино.

На първо място настоящият състав следва да посочи, че производството по издаване на административния акт е приключило с издаването на изричния отказ, поради което последващите действия на кмета по препращане на искането към общинския съвет са неотносими към настоящия спор. Изричният отказ е обективиран в писмо, издадено на 17. 03. 2020 г. а жалбата срещу този акт е подадена на 25. 03. 2020 г. чрез органа, издал оспорения акт. Последващите действия по препращане на преписката към Общинския съвет са извършени едва на 06. 04. 2020 г. По арг. от чл. 91, ал. 1 от АПК в 7-дневен срок, а когато органът е колективен - в 14-дневен срок, от получаване на жалбата или протеста административният орган може да преразгледа въпроса и да оттегли сам оспорения акт, да го отмени или измени, или да издаде съответния акт, ако е отказал издаването му, като уведоми за това заинтересованите страни, но такива действия не са били извършвани. В случая административният орган е пристъпил към препращане на преписката при условията на 53, ал. 1 от АПК, но тъй като тези действия са реализирани след издаване на индивидуалния административен акт те се явяват извършени без правно основание и правилно не са били ценени от съда при произнасянето със съдебния акт.

Направеното предложение от кмета на общината към К. Мустафа по реда на чл. 36, т. 3 от ЗОС, макар и инкорпорирано в обжалвания акт, е неотносимо към спора защото не то е било основание за образуване на административната преписка и не то е предмет на спора поради което се явява неотносимо към него.

Първоинстанционният съд е отменил изричния отказ на административния орган не защото неправилно е приел, че не е проведена процедура по произнасяне на общинския съвет, а защото в административния акт липсват относимите фактически и правни основания, въведени в разпоредбата на чл. 35 ал. 3 от ЗОС. Правилно е съобразено, че законодателят е въвел възможността на собственика на законно построената сграда в имота – частна общинска собственост, да поиска закупуване на този имот, а не на кмета на общината, в какъвто смисъл е мотивът на органа. В това производство кметът е длъжен единствено да прецени налице ли са предпоставките, въведени в ЗОС и в Наредбата, и при наличие на същите да издаде съответната заповед.

В допълнение следва да се посочи, че дори и искането на заявителя да бе препратено към общинския съвет за вземане на решение преди окончателното произнасяне на кмета на общината то би било извършено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон.

В хипотезата по чл. 35, ал. 3 ЗОС е приложима Наредбата по чл. 8, ал. 2, а именно Наредба на Общински съвет Хитрино за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество. В чл. 48, ал. 1 от нея е предвидено продажба на земя - частна общинска собственост, на собственика на законно построена върху нея сграда, да се извършва от кмета на общината без търг или конкурс по пазарни цени определени с експертна оценка на лицензиран оценител, поради което твърдението на касатора, че решението на кмета по спорния въпрос се предшества от решение на общинския съвет, е лишено от правно основание. Налага се извод, че единствен компетентен орган за извършване на продажбата е кметът на общината.

Не се споделя твърдението на касатора, че в процесния случай е била приложима разпоредбата на чл. 36, т. 2 или 3 от ЗОС, а не на чл. 35, ал. 3 от същия закон. Както се каза по-горе заявителят изрично е заявил с нарочно заявление, че желае издаване на административен акт по реда на чл. 35, ал. 3 от ЗОС.Аистративният орган не разполага с правомощие по свое усмотрение да преквалифицира подаденото искане. На свой ред разпоредбата на чл. 35, ал. 3 от ЗОС се прилага в хипотезата при която продажба на земя - частна общинска собственост се продава на собственика на законно построена върху нея сграда, каквато е настоящата хипотеза. Такива предпоставки не са визирани в чл. 36 от ЗОС, а съобр. чл. 46, ал. 1 от ЗНА (ЗАКОН ЗА НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ) разпоредбите на нормативните актове се прилагат според точния им смисъл. В тази връзка неотносимо към спора е и позоваването на касатора на решение № 2991 от 25. 02. 2020 г. по адм. д. № 5562/2019 г. на ВАС, тъй като същото касае продажба на поземлен имот при повече от един собственик, какъвто не е настоящият случай.

Решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да се присъдят направените разноски на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в размер на 720 (седемстотин и двадесет) лева, които по размер и с оглед фактическата и правна сложност на делото не се явяват прекомерни и не следва да бъдат редуцирани.

Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК Върховният административен съд – четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 140 от 27. 08. 2020 г. по адм. д. № 218/2020 г. на Административен съд – Шумен.

ОСЪЖДА [община] да заплати на К. Мустафа със съдебен адрес в [населено място], [улица], ет. 2 сумата 720 (седемстотин и двадесет) лева, представляваща заплатено адвокатско възнаграждение.

Решението е окончателно.