Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на "Водоснабдяване и канализация " ЕООД Смолян срещу решение № 159 от 02. 07. 2020 г. по адм. д. № 154/2020 г. на Административен съд Смолян, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № 1-014-0001-2-288/4. 05. 2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" за определяне на финансова корекция размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от стойността на договор №РД-ОПОС-13/19. 02. 2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Еко бизнес“ на стойност 588 500лв. без ДДС.
Излага касационно основание за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Неправилно съдът приел, че утвърдената методика за оценка на концепцията на кандидатите в обществената поръчка ограничава на конкуренцията. Съдът не взел предвид представеното решение № 824/18. 07. 2019 г. на КЗК по преписка КЗК-486/2019 г., с което е приета за законосъобразна идентична методика за оценка. Според жалбоподателя неправилно съдът приел, че правната квалификацията на нередността, описана решение на УО на ОПОС е законосъобразна. Счита, че не следва да се класифицира и да се определя процент на финансовата корекция по нормативен акт влязъл в сила след провеждането на обществената поръчка. Излага доводи, че съобразно редакцията на наредбата към момента на провеждане на поръчката е била налице колона 4 от таблицата - приложение № 1 към чл. 2 ал. 1, обществена поръчка отговаря на критериите за поръчките, описани в колона 4, а в т. 11, б. „а“ колона 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1. от наредбата /редакция към ДВ. бр. 67/2019 г. в сила от 23. 08. 2019 г. до 06. 03. 2020 г./ размерът на финансовата корекция е определен на 5 % от признатите за допустими разходи.
Процесуалният представител на ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.
За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че в четирите скали от таблицата се съдържат понятия като „навременно“, „качествено изпълнение“, „очакван ефект“, „очаквано въздействие и резултат“. За целите на методиката е уточнено, че „навременно“ е онова изпълнение, което от цялостната разработка обосновава извод за гарантирано спазване на предложения от участника срок. Не е посочено как всеки от четирите показателя по таблицата, ако той е налице, ще допринесе за навременното изпълнение, обуславящо допълнителни точки. За да се прецени, че изпълнението ще е „навременно“, което да води до по-висока оценка, трябва да има обективни или измерими фактори или обстоятелства, които да бъдат подложени на оценка от комисията. С общото изискване за „навременност“, което се съдържа в началото на всяка графа от таблицата, не само не се прецизира вече заложения от възложителя времеви измерител, но и не се поставят обективни критерий, които ще водят до извод, че изпълнението ще е „навременно“ и това респективно да дава допълнително точки. Използването на бланкетни оценителни изрази и фрази, за които се дава тълкуване, но то не е конкретно за присъждане на обективна оценка, е нарушение.
За „качествено изпълнение“, според методиката, се счита онова, което от цялостната разработка обосновава извод за изпълнение на поръчката съгласно действащата нормативна уредба, изискванията на възложителя и договора. За показателя по таблицата „качествено изпълнение“, не е ясно кои са конкретните елементи, извън заложеното спазване на нормативната уредба, на изискванията на възложителя и на договора, които да дадат повече точки. Четирите показателя от таблицата съдържат като допълнително изискване „навременност“ и „качествено изпълнение“, които понятия са дефинирани като общи и без конкретика, критериите по таблицата не са ясни за участниците.
По вторият показател освен „навременно“ и „качествено изпълнение“, които понятия се съдържат в четирите точки, се съдържат и изрази като „необходимите документи“ и „подлежащи на изготвяне“. Дали става дума за нормативно определените документи за проектиране, строителство и надзор; дали става дума за цялостната документация за изпълнение на проекта; дали тук влизат документите за непредвидени обстоятелства, не става ясно. Посочено е още „документи за изпълнение предмета на поръчката“. Изискването по т. 2, да се посочи каква е организацията за съставяне на необходимите документи за изпълнение предмета на поръчката, е неясно, доколкото не се уточнява какво се има предвид под „необходимите“ и под „подлежащи на изготвяне“. Подлежащи на изготвяне от надзора, в чиято тежест е да документира последователността и етапността, което да гарантира изпълнението на услугата, или подлежащи на изготвяне за останалите дейности, извън надзора.
По изискването по точка 3 от таблицата какви мерки за входящ контрол за качеството ще дават повече точки, не е определено в таблицата. Възложителят може да постави изискване за допълнителни мерки за входящ контрол на качеството, но те трябва да са конкретни. Кои мерки ще гарантират своевременната доставка на материалите и оборудването, и кои не, също не става ясно от описанието в т. 3. Как тези мерки ще гарантират навременното и качествено изпълнение на проекта, а не само на „изпълнението на строежа“, не става ясно, доколкото доставката на материали касае само строителните дейности, а изискването по т. 3 касае целия предмет на поръчката. Като цяло изискването по т. 3 не е относимо към целия предмет на поръчката.
По изискването по т. 4 от таблицата се изисква предлагане на мерки за качество, както и да се опише въздействието им и резултатът от тяхното изпълнение. Изисква се да се посочат мерки за качеството по време на изпълнение на проектирането и строителството, така също и по време на изпълнение на целия договор.
За да се изпълни качествено целия договор, който включва три направления - проектиране, строителство, надзор, трябва да са посочени мерки за качествено изпълнение на всяко направление. Възможно е един кандидат да предложи мерки за качествено изпълнение на проектиране и строителството, както се изисква в първото изречение, а друг да предложи мерки за качествено изпълнение на целия договор, както се изисква в изречение второ. Как те ще се оценят от комисията, не е уточнено.
По отношение на това какво според възложителя е „очакваното въздействие“, също не е налице яснота. В жалбата си възложителят сочи, че под „очаквано въздействие“ се има предвид по-високо качество на изпълнените дейности, което да доведе до по-дълга жизненост на обекта, непрекъснатост на системите и избягване на ремонти. Подобни са мотивите на Комисията по показател №4, където се сочи, че предложените от ДЗЗД „Еко бизнес“ мерки ще доведат до по - високо качество и срочно изпълнение. Не са налице конкретни мотиви защо и на база на какво обстоятелство комисията е стигнала до този извод. Заложената дефиниция „очакваното въздействие“ не внася необходимата яснота и конкретика, тъй като самата тя е описана общо и абстрактно. Например за потенциалните участници няма как да е ясно в кои случаи комисията ще приеме, че предложените мерки са относими към качественото изпълнение или ще приеме, че те са неприложими. Липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, така че да получат максимален брой точки по показател №4 от таблицата. Липсата на конкретни указания за присъждане на 65 точки не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии.
Съдът приел, че правилно методиката е преценена като неотговаряща на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. последно, вр. чл. 2, ап. 2 ЗОП. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11 б.“а“ от Приложение № 1 на Наредбата.
По отношение доводите в жалбата, че КЗК се е произнесла по същата методика, която е приета за законосъобразна, съдът е приел, че са за друга обществена поръчка, комисията е анализирала сходна, но не идентична методика по този проект. КЗК е преценявала дали е налице нарушение спрямо "Красин“ ООД и за УО изводите в Решение 824/18. 07. 19 г. на КЗК нямат задължителна обвързваща сила, респ. несъоразяването на УО с тях, не води до материална или процесуална незаконосъобразност на решението на УО от 04. 05. 2020г. Решението е правилно.
Указанията за оценяване следва бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията така, че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите. В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените по-горе принципи са нарушени. За да присъди допълнителни точки 35, 45, 55 или 65 комисията следва да установи наличието на обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение, които са посочени изрично и следва да са в кумулативност. В надграждащите компоненти, възложителят си е послужил с неясни понятия, за които макар и да са дадени определения, отново не предразполагат към яснота относно виждането на възложителя касаещо начина на оценяване на офертите. Правилно както УО на ОПОС, така и първоинстанционния съд са посочили, че по отношение понятията „навременно“ и „качествено изпълнение“ дадените от възложителя дефиниции са неясни и по този начин подлежат на и субективно тълкуване от страна на помощния орган.
По отношение втория надграждащ компонент правилно е установено, че не е ясно какво се влага от възложителя в „съставяне на необходимите документи“ за изпълнение предмета на поръчката т. е не е ясно какъв обем документи се обхваща от тази надграждаща характеристика и не може обективно да се прецени дали даден участник е посочил заложеното от възложителя условие. Липсва и ясен критерий как следва да се извърши преценката по отношение кои документи ще са необходими за изпълнението – дали тези само посочени от закона актове за изпълнение на проектиране, строителство и авторски надзор или се има в предвид и цялостната документация по изпълнението, съставяна в хода на реализацията на договора за инженеринг.
По отношение третия надграждащ елемент, възложителя отново е използвал неясни формулировки, свързани с описание на очаквания ефект от мерките касаещи осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали и оборудване и такива за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставките. Липсата на посочване на целите на контрола по доставките и техния обхват, водят и до неразбиране волята на възложителя по отношение на описание на очаквания ефект от мерките. Поради липсата на предвидени в техническата спецификация механизъм и минимални параметри по отношение на влаганите продукти, неясно е какви точно мерки за входящ контрол се изискват за да могат участниците да ги предложат. Неяснота има и по отношение по какъв начин комисията ще приеме, че едни предложени мерки осигуряват своевременна доставка на материали и оборудване, а други не.
По отношение четвъртия надграждащ елемент възложителят е поставил като условие участникът да предложи мерки за осигуряване на качеството които да са съпроводени от описание на очакваното въздействие и резултат на конкретната мярка към изпълнението на договора като цяло, без да е налице определение на понятието „очаквано въздействие“ или да е пояснено какво се има в предвид по „очаквания“ резултат.
Правилно е прието, че възложителят е използвал изрази и фрази за оценка по елементи № 1, № 2, № 3 и № 4, които сами по себе си предполагат широк диапазон на тълкуване от страна на помощния орган, което води и до липса на обективност от негова страна. Предвид на това критериите за присъждане на отделните оценки по техническите показатели не са обективно измерими и методиката, както е заложена, не осигурява достатъчно информация за участниците, относно подготовката на офертата за целите на получаване на максимален брой точки.
УО на ОПОС е дал пример, съгласно който участник с налични елементи №1 и №3 от техническото предложение, би следвало да бъде оценен с по-висок брой точки, тъй като тези два елемента биха дали увереност в по-голяма степен за успешно изпълнение на договора, съгласно скалата той би следвало да получи по-малък брой точки поради липсата на описанието от компонент №2.
Приетата правна квалификация по чл. 70, ал. 5, изр. послед. и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП съответства на констатациите на органа от фактическа страна. Одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по показатели, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. С оглед изложеното правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Неоснователни са доводите за неправилна правна квалификация на нередността. Основанието за финансовата корекция – в случая допусната нередност, както и правната квалификация на нередността се преценяват по материалния закон в редакцията му към датата на издаване на акта за финансова корекция. А самото нарушение на ЗОП се преценява според редакцията на ЗОП към момента на извършването му.
Процесното нарушение е извършено от бенефициера преди изменението на приложението към наредбата, но е установено след изменението и именно с действащата към датата на установяване на нередността разпоредба се регламентират правните последици от тях. Принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба (в този смисъл Решение на СЕС от 26 май 2016 година по съединени дела C-260/14 и C-261/14, т. 57).
Нередността, с оглед на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95), е административна мярка, а не административна санкция. Само за административната санкция, с оглед на изрично посоченото в член 2, параграф 2 на Регламент №2988/95, е регламентирано изискването да е предвидена предварително в акт на Съюза и при последващо изменение на разпоредбите, които налагат административни санкции, да се приложи по-леката. Общото правило за административните мерки, регламентирано в член 4 на Регламент №2988/95, е отнемане на незаконно придобитата облага като приложим е актът, който е действащ към дата на издаване на акта за определяне на финансовата корекция.
Правилно е прието, че посоченото решение на КЗК е по друга обществена поръчка, макар и със сходна методика и не може да се отрази на законосъбразността на акта на УО. Преценката на УО е по-широка дали е налице нарушение спрямо потенциалните участници в процедурата, а не само конкретно спрямо определен участник и след като решението на КЗК не е обжалвано по съдебен ред не е извършен съдебен контрол за законосъобразност. Освен това КЗК е приела, че пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използува като показател за оценка на офертите, всеки документ свързан с организацията на изпълнение на дейностите и оценяващ пълнотата и начинът на представяне на информацията не може да се използува като показател за оценка на офертите.
Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя на 100 лв.
Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 159 от 02. 07. 2020 г. по адм. д. № 154/2020 г. на Административен съд Смолян.
Осъжда "Водоснабдяване и канализация " ЕООД Смолян да заплати на Министерството на околната среда и водите разноски по делото в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение.
Решението не подлежи на обжалване.