Производството е по чл. 145 и следващите от Административно процесуалния кодекс (
АПК) във връзка с чл. 43, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалби на „Българска телекомуникационна компания” АД, гр. С. (БТК) и „Сдружение за електронни комуникации”, гр. С. (СЕК), срещу решение № 135/22.06.2006г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по Преписка № КЗК - 129/2005 г.
Жалбите са подадени в срок и са процесуално допустими.
С обжалваното решение са наложени имуществена санкция на БТК в размер на 70 000 (седемдесет хиляди) лева за извършено нарушение по чл. 18, т. 1 от ЗЗК и 30 000 (тридесет хиляди) лева за нарушение по чл. 18 от ЗЗК. Постановено е прекратяване на посочените нарушения. Със същото решение е оставена без уважение молбата на СЕК, за налагане на имуществени санкции на БТК за извършени от последната нарушения по чл. 18, т. 2 и чл. 34, ал. 7 от ЗЗК.
В жалбата на БТК се твърди, че решението на КЗК е издадено в нарушение на материалния закон, тъй като не е определен правилно съответния пазар. Навеждат се аргументи за неправилно тълкуване на Закона за далекосъобщенията (ЗД - отм. от административния орган и за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като се твърди, че КЗК се е произнесла по въпрос, с който не е сезирана.
В жалбата на СЕК се навеждат аргументи за неправилно прилагане на материалния закон в частта на решението, с която е приета липса на нарушение по чл. 18, ал. 2 от ЗЗК и относно неправилно преценяване на тежестта на нарушенията при определяне размера на санкциите. Счита се, че извършеното от БТК е при условията на повторност с оглед постановеното Решение № 259/15.10.2004 г. на КЗК, оставено в сила с Решения № 7539/01.08.2005 г. на тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) и Решение № 3252/28.03.2006 г. на петчленен състав на ВАС.
Ответникът по делото – КЗК, чрез процесуалния си представител оспорва жалбите. Прави искане за отхвърлянето им и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключения за неоснователност на жалбата на БТК и частична основателност на жалбата на СЕК по отношение извършването на нарушение по чл. 18, т. 1 в условията на повторност - чл. 59, ал. 2 от ЗЗК.
ВАС, пето отделение, за да се произнесе, прие за установена следната фактическа обстановка:
Производството пред КЗК е започнало по искане на СЕК за установяване на извършени от страна на БТК нарушения по чл. 18, т. 1 и 2 и чл. 34, ал. 7 от ЗЗК, даване на разпореждане за преустановяване на нарушенията и налагане на имуществени санкции. Направено е искане за сезиране на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) за регулиране на цените за определен от КЗК период и особено искане за допускане на предварително изпълнение на решението при уважаване на молбата. По същество се е твърдяло, че БТК осъществява злоупотреба с господстващото си положение при определяне на условията за предоставяне на необвързан достъп до абонатна линия или т. нар. „последна миля”.
След анализ на фактическата обстановка, КЗК е направила правни изводи за извършени нарушения по чл. 18 и чл. 18, т. 1 от ЗЗК и съответно е наложила имуществени санкции на БТК.
БТК е собственик на изградената в условията на дългогодишен монопол телекомуникационна мрежа, покриваща територията на цялата страна. Тя е дружеството, което еднолично притежава и контролира тази мрежа. Изграждането на друга такава мрежа, с оглед необходимите значителни инвестиции и технологични срокове е практически невъзможно в настоящия етап. В този смисъл мрежата се явява “съществено инфраструктурно съоръжение”. Като негов единствен собственик, БТК се явява и такъв с господстващо пазарно положение на пазара на услугата “необвързан достъп до абонатната линия”. Съгласно чл. 127 от ЗД отм. ,
операторите на обществени фиксирани телефонни мрежи със значително въздействие върху пазара, предоставящи фиксирани гласови телефонни услуги, предоставят необвързан достъп до абонатната линия при обосновано и технически необходимо искане и спазвайки принципите на прозрачност и равнопоставеност. За целта, на основание чл. 133 от с. з. те изготвят типово предложение за сключване на договор за необвързан достъп до абонатна линия със задължително (ал. 2) съдържание. Предложението се одобрява от КРС в 45-дневен срок от постъпването му, като се проверява съдържанието му, вкл. и чрез публично обсъждане. Комисията може с решение да задължи операторите да изменят своите типови предложения по отношение на условия, предназначени да осигурят ефективна конкуренция, технически условия, условия, свързани с тарифите, предоставянето и ползването на услугата, съобразяване с определени стандарти, защита на околната среда и поддържане качеството на услугите, както и в интерес на потребителите. След ободряването му, то става задължително във всички свои клаузи (вкл. цени на услугата) не само за оператора със значително въздействие върху пазара, но и за всеки друг оператор, който желае да сключи договор с него. Сключените евентуално бъдещи договори не могат да изменят съдържанието на Типовото предложение (чл. 133, ал. 5 от ЗД отм. .
Със свое Решение № 2297/29.12.2004 г. КРС е одобрила предложеното от БТК “Типово предложение за сключване на договор за необвързан достъп до абонатната линия на БТК”. В Приложение № 3 (от общо 5 такива) към него, КРС е определила задължителните за страните цени за осъществяването на необвързания достъп. С окончателно Решение № 3284/28.03.2006 г. по адм. д. № 10958/2005 г. на ВАС, петчленен състав, решението на КРС е отменено.
На основание чл. 215, ал. 1, т. 5 от ЗД отм. , КРС регулира цените при сключването на договори за необвързан достъп до абонатната линия на БТК. На практика това става чрез одобреното Типово споразумение (задължително за страните по договорите) и чрез първоначалния и текущ контрол върху всички сключени такива договори между БТК и други лицензирани далекосъобщителни оператори.
Нормативната основа за сключването на договор за необвързан достъп – ЗД отм. и Типовото предложение, не уреждат със задължителни свои разпоредби процедурата и срока за разглеждането на постъпилите в БТК “обосновани и технически необходими”, съгл. чл. 126, ал. 1 от ЗД отм. искания за сключване на договори за необвързан достъп. Фактически, между БТК и други оператори, членове на СЕК, договорните отношения по подобни искания са се развили по следния начин:
а) На 18.01.2005 г. “С. Н.” АД, е направило искане до БТК за сключване на договор за необвързан достъп, Типов договор и информация относно сключването му. На 26.01.2005 г. БТК е отговорила, като е изпратила списък на всичките си централи на територията на страната, в които има техническата възможност за предоставяне на достъп, без да удовлетвори останалите искания. На 25.03.2005 г. в БТК е постъпил подписан от “С. Н.” АД договор, подписан и от БТК на 25.04.2005 г. На 03.05.2005 г. БТК е внесла същия договор в КРС за одобрение, каквото е получено. Същевременно КРС е дала задължителни указания до БТК за предоставяне на всеки 3 месеца на информация за подадените пред нея заявки за ползване на абонатни линии и предоставяне на услугата “съвместно ползване на помещения и съоръжения”.
б) На 12.01.2005 г. “Некском – България” ЕАД е изготвило и изпратило до БТК писмо изх. № 823, с което е поискало да му бъде предоставена информация по въпроси относно бъдещи договор за необвързан достъп, съвместно ползване, backhaul услуги и колокиране за целите на съвместен достъп и проекти на Договор за конфиденциалност, информация за териториалното покритие на отделните централи, договор за необвързан достъп, такъв за съвместно ползване, за backhaul услуги и договор за колокиране. С писмо изх. № 95-Н-6/24.01.2005 г. БТК е предоставила част от исканата информация. На 22.04.2005 г. тя е изпратила и подписан от нея договор за необвързан достъп. Видно от вх. №1102, писмото е получено в “Некском” ЕАД едва на 11.05.2005 г. На 12.05.2005 г. договорът е подписан и от “Некском” и е върнат в БТК, която от своя страна го е внесла в КРС на 18.05.2005 г. на основание чл. 135 от ЗД отм. . Със свое Решение № 990/09.06.2005 г. КРС е дала задължителни указания за изменения в договора. След преработката му, на 28.06.2006 г. БТК е изпратила за подпис преработен вариант на договора на “Некском” ЕАД и на КРС за сведение. На 04.08.2005 г. договорът е подписан. Този негов вариант е одобрен от КРС с Решение № 1662/31.08.2005 г., с което също са дадени указания за представяне на информация всеки 3 месеца.
в) На 05.01.2005 г. “Орбител” АД е внесло в регистратурата на БТК искане за предоставяне на необвързан достъп във всичките областни градове на страната ни, както и необходимата за сключване на договорите информация. На 21.01.2005 г. с писмо изх. № 95-0-7, БТК е посочила списък на централите в които е възможно разполагане на оборудване за необвързан достъп. На 14.03.2005 г. БТК е поканила “Орбител” АД на среща на 17.03.2005 г. за обсъждане на условията за предоставяне на необвързан достъп. На 21.04.2005 г. “Орбител” АД е сезирало КРС с молба за даване на задължителни указания на БТК на основание чл. 136 от ЗД отм. . На 22.04.2005 г. БТК е изпратила на “Орбител” АД подписан от нея проект на договор, подписан и от “Орбител” АД на 27.04.2005 г. и представен за одобрение на 03.05.2005 г. С Решение № 912/27.05.2005 г. договорът е одобрен от КРС, като са дадани същите задължителни указания на БТК за предоставяне на необходимата във връзка с изпълнението му периодична информация.
На 07.06.2005 г. “Орбител” АД е подало заявки до БТК за предоставяне на услугата “Колокиране на комуникационно съоръжение” в няколко централи. На 15.06.2005 г. БТК е предложило проект за договор. На 09.12.2005 г. “Орбител” АД е поискало от КРС да даде задължителни указания на БТК за сключване на договор за съвместно ползване. С Решение № 2383/19.12.2005 г. КРС е сформирало специализирана комисия по случая. На 10.01.2006 г. “Орбител” АД е изпратило на БТК два подписани от него договора, подписани и от БТК на 19.01.2006 г.
Видно от заключението на вещото лице Лопарова и становището на страните, изразено от процесуалните им представители в съд. заседание на 05.03.2007 г., реално предоставяне на услугата “необвързан достъп до абонатна линия” и в настоящия момент липсва. По сключените договори са направени подготвителни действия от страна на БТК, което позволява технически предоставянето `и, но тя не е била реализирана въпреки подписаните договори за това.
При така установеното от фактическа страна, жалбата на БТК се явява частично основателна, а тази на СЕК – неоснователна.
По жалбата на БТК могат да се изложат следните съображения:
Доводът за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила касае постановеното от КЗК нейно решение № 241/21.09.2005 г. Твърди се, че с това решение, произнесено по повод годишен доклад на КРС, фактически е бил предрешен настоящия спор. Доводът е неоснователен. КРС е колективен административен орган. Ако страните считат, че с някое нейно действие или акт КРС е нарушила закона и при наличие на правен интерес за тях, те следва да обжалват същия акт пред съда. Настоящият състав няма сведения за съдбата на въпросното решение № 241/2005 г. на КЗК, но в момента липсва процесуална възможност да се извърши проверка на законосъобразността му.
Доводът за неправилно определяне на съответния продуктов и географски пазар е неоснователен. Въпреки, че лицензираните далекосъобщителни оператори, сключили договори за необвързан достъп до абонатната линия с БТК не са фактически конкуренти на преките ползватели (крайни потребители) на същата абонатна линия, а двата вида услуги не са взаимозаменяеми, очевидна е връзката между тях. Пазарът безспорно касае именно услугата достъп и ползване на абонатната линия на територията на страната ни. В случая БТК се явява като търговец на “едро” за другите лицензирани оператори по отношение на необвързания достъп до абонатната линия и едновременно с това - такъв на “дребно”, предоставяйки телекомуникационни услуги на крайните потребители. За да се прецени дали БТК като оператор със значително въздействие върху пазара и собственик на “същественото съоръжение” което представлява изградената стационарна кабелна мрежа до всеки един краен потребител, е необходимо да се съпостави именно цената на услугата “на дребно” с тази “на едро”, както са описани те в решението на КЗК. Ако при едно и също съдържание на услугата и едни и същи производствени разходи за предоставянето `и, тази “на дребно” се предлага на цена равна или по-висока от цената “на едро”, ще е налице ценова преса и съответно действия на злоупотреба с монополно или господстващо положение на пазара.
Въпреки липсата на нормативно регулиране на далекосъобщителния пазар в РБ съобразно принципите, залегнали в “Общата регулативна рамка в далекосъобщенията 2002” към разгледания от КЗК период, фактическите отношения между БТК като оператор със значително въздействие на пазара и другите лицензирани такива, налагат определянето на пазара именно като такъв на “едро” и “дребно”. Не води до друг извод и становището на КРС, изразено в тяхно писмо изх. № 04-10-29/17.06.2005 г., посочено в жалбата на БТК. Тълкуванията, дадени там, са изградени на основа на действащите в онзи момент в България ЗД отм. и “Регулативна рамка 1998 г. на Европейската общност”. Дефинирането на съответния пазар с оглед изискванията на ЗЗК обаче е правомощие на КЗК, която правилно е съобразила фактическото положение към момента на разглеждане на преписката и постановяване на решението си, а не само разпоредбите на посочените нормативни актове. Действително в ЗД отм. няма дефиниции за цени на “едро” и такива на “дребно”. Обстоятелството обаче, че необвързан достъп до абонатни линии може да се договаря минимум за група от 100 такива (т. 3.1 от Договора за необвързан достъп) сочи, че към този момент в РБ съществуват фактически и двата пазара – на “едро” и на “дребно”. Този факт е съобразен от КЗК и тя е определила законосъобразно релевантния пазар.
Доводът за невъзможност за използване на “ценова преса” от страна на БТК при условията на регулиран пазар е основателен. С примерното изброяване, възприето като законодателен подход в чл. 18 от ЗЗК, и по-точно в т. 1 от него, е уреден състав на нарушение, състоящо се в пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия. Такова нарушение може да бъде извършено от всеки търговски субект с монополно или господстващо положение на съответния
свободен
пазар. В случая обаче не е налице
свободен
пазар, тъй като конкретните условия, в които се предоставя необвързания достъп до абонатна линия се регулират задължително от независим, специализиран орган – КРС. През изследвания период БТК като „исторически оператор”, е била носител на задължение по ЗД отм. за определяне на цените за необвързан достъп до абонатната линия при спазване принципите на прозрачност и разходоориентираност (чл. 130, ал. 1 от ЗД отм. . Със същата разпоредба са въведени редица изисквания, гарантиращи спазването на тези принципи. КРС има самостоятелното право да дава указания за определянето на цените в съответствие с тяхната разходоориентираност (чл. 131 от ЗД отм. , в сила от 1.01.2005г.) независимо от наличието на действащо типово предложение по чл. 133 от ЗД отм. . Тази комисия има широк спектър от правомощия в тази сфера, включително възможността да задължи оператора да измени типовото предложение (в случай, че е налице действащо такова), да дава задължителни указания във връзка с негови клаузи, да регулира цените за необвързан достъп (чл. 215, ал. 1, т. 5 от ЗД отм. . Съществен в случая е и фактът, че КРС извън регулационните си правомощия действа и като контролиращ орган, който налага имуществени санкции – чл. 241 и др. от ЗД отм. напр. Въз основа на така изложеното неправилен се явява изводът, че БТК е могла безпрепятствено да осъществи ценова преса в рамките на този строго регулиран пазар. В случая защитата както на другите конкурентни оператори, така и на потребителите се е осъществявала по реда на ЗД отм. , който закон се явява специален по отношение на ЗЗК по въпросите на ценообразуването. Полагайки обикновена грижа за търговските си дела всеки един от конкурентните оператори, в случай, че се е чувствал изложен на ценова преса от страна на БТК, е имал възможността да сезира КРС, както за превантивни, така и за действия по контрол.
КЗК е изследвала задълбочено съотношението между цените на “дребно”, по които БТК предоставя на крайните си потребители различни видове далекосъобщителни услуги и тези на “едно”, по които се предоставя на други лицензирани оператори необвързан достъп до абонатни линии. Възприетата от КЗК методика по принцип е правилна. За да се използва тя за определяне характеристиките на пазарното поведение на БТК обаче, следва двата вида цени да са за идентични услуги и за идентични условия за предоставянето им. При положение, че КРС по силата на своите законови задължения и правомощия следи и контролира разходоориентираността на предложените от БТК цени за взаимно свързване, не може да се квалифицират те като определени в нарушение на забраната за злоупотреба с господстващото положение на БТК. Преценката на цените като разходоориентирани от секторния регулатор КРС не дава възможност за тяхната преоценка като неоснователно завишени от страна на КЗК за нуждите на конкурентното регулиране. Хипотетично възможно е цените на “дребно” да са по-ниски от тези на “едро” и по други причини. Те могат да включват в себе си не всички видове предоставяни на “едро” услуги или да са базирани на други, различни разходи за предоставянето им на крайните потребители. Тези цени по принцип не подлежат на регулиране и контрол от страна на КРС. Възможно е те да не са разходоориентирани и да са определени под действителната им себестойност. По този начин обаче ще се извършва нарушение на принципите на лоялната конкуренция и ще са налице действия в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 34, ал. 7 от ЗЗК, а не ценова преса и злоупотреба с господстващо положение. За целта обаче следва да се изследва съотношението между определената цена на “дребно” и производствените разходи по предоставянето на услугата. Този въпрос обаче не е стоял на вниманието на КЗК.
Съдебният състав не приема за основателни доводите на КЗК за съществуващата “свобода” на БТК да определя цените, при която може да не се стига до използването на “ценова преса”. На първо място следва да се посочи, че при регулиран пазар и определени от регулаторния орган цени, не може да съществува “ценова преса”. Освен това, като стопанско предприятие, целта на дейността на БТК е продуциране на печалба. Колкото по-висока е тя, толкова целта е постигната в по-пълна степен. Изводът, че въпреки регулирането на цените на едро от страна на КРС, БТК е имала неизползваната възможност да предложи цени за одобрение, по-ниски от цените на дребно не се възприема от съда. Видно от данните по преписката (Приложение 3 към Решение № 2297/2004 г. на КРС), първоначално предложените цени за типово споразумение са били редуцирани от КРС в посока на тяхното намаляване. Това сочи, че въз основа на цялостен анализ на първичната документация за разходите, които БТК прави за да предостави въпросната услуга, са определени съобразени цени с начисляването (вероятно) на допустима и обичайна печалба. Единствено пълното либерализиране на пазара на далекосъобщителни услуги дава възможност за налагане на ценова преса, при която цената на която се предлага услугата на “едро” е равна или по-малка от цената `и на “дребно. При това естествено, трябва двете услуги да са идентични изцяло.
Доводът на БТК за липса на “доказано нарушение” с оглед забавянето на процеса на договаряне е неоснователен. От поведението на участващите в този процес страни е видно желанието на “Орбител”, “Некском – България” и “С. Н.” да бъдат сключени договорите за необвързан достъп до абонатните линии във възможно най-кратък срок. Въпреки това, при воденето на преговорите с всеки от тези посочени оператори, БТК неоснователно е забавяла постигането на споразумения, което сочи на намерение за временно елиминиране на възможните конкуренти.
Предвид изложеното, ВАС приема, че по отношение на общата забрана установена в чл. 18 от ЗЗК, решението на КЗК е обосновано и законосъобразно.
Настоящият съдебен състав споделя извода на КЗК, че нарушенията на антитръстовото (антимонополно) законодателство са с най-голяма степен на обществена опасност. В същото време обаче единствено КЗК като специализиран регулаторен орган следи и обобщава данните от пазара и има преки и непосредствени наблюдения за обществената опасност на всяко едно нарушение, извършено от стопанските субекти. В тази `и част, дейността на комисията се осъществява при условията на оперативна самостоятелност, реализирана и при определяне на размера на наложената санкция.
По изложените съображения, жалбата на БТК се явява частично основателна: досежно довода за липса на извършеното нарушение по чл. 18, ал. 1 от ЗЗК. В тази му част решението на КЗК като необосновано и незаконосъобразно по изложените по-горе причини следва да се отмени. В останалата `и част жалбата се явява неоснователна.
Неоснователна е и жалбата на СЕК. Основните развити доводи касаят наличието или липсата на повторност при извършването на нарушението по чл. 18 от ЗЗК от страна на БТК, предвид констатираното от КЗК нейно нарушение на чл. 18, ал. 1 от ЗЗК и наложена за него имуществена санкция с нейно Решение № 259/05.10.2004 г. Въпреки, че са за нарушение по чл. 18 от ЗЗК, те не са от един и същ вид нарушения. Санкцията, наложена с Решение № 259/2004 г. е за налагане на нелоялни търговски условия, а сега извършеното е за антиконкурентна практика, изразяваща се в неоснователно забавяне на договорен процес.
Неоснователен е и доводът за липса на изложени мотиви досежно размера на наложените от КЗК имуществени санкции. Въпреки схематичното им излагане, КЗК на стр. 78 от решението си е посочила всички относими към въпроса за размера на санкцията обстоятелства. Този факт сочи на съобразяването им в процеса на определяне конкретния `и размер. Определянето на точната сума е оценъчен процес, голяма част от който дори не може да се изложи в писмен вид още повече, че включва в себе си изграждането на вътрешно убеждение във всеки член на комисията, съгласуването на тези мнения и обличането им във формата на решение.
В останалата и част жалбата е получила своите отговори в мотивите на КЗК, които настоящият състав споделя и не счита за необходимо да повтаря.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 135/22.06.2006г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по Преписка № КЗК - 129/2005 г. в частта му, с която е прието за установено, че “Българската телекомуникационна компания” АД, гр. С. е извършила нарушение по смисъла на чл. 18, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията, прилагайки “ценова преса” при определяне на цени на необвързан достъп до абонатната линия на конкурентните далекосъобщителни оператори и е наложена имуществена санкция за така извършеното нарушение в размер на 70000 (седемдесет хиляди) лева.
ОТХВЪРЛЯ жалбите на „Българска телекомуникационна компания” АД, гр. С. в останалата `и част и тази на „Сдружение за електронни комуникации”, гр. С. изцяло, срещу същото Решение № 135/22.06.2006г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по Преписка № КЗК - 129/2005 г. като неоснователни.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ А. И.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ З. Т./п/ И. Р.
А.И.