Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно – осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационната жалба “МИЛВИНА” ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. П., ул. „В. Л.” № 111, подадена чрез управителя и представляващ дружеството А. Ц. Б., срещу решение № 174/11.04.2012г. на Административен съд – гр. В. Т., постановено по адм. д. № 873/2011г., с което е отхвърлена жалбата му срещу оспорената част от Ревизионен акт /РА/ № 151100141/13.05.2011г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – гр. В. Т., потвърден с решение № 390/12.08.2011 г. на директора на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” – гр. В. Т. при ЦУ на НАП /сега дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика”/.

В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради съществени процесуални нарушения, необоснованост и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Допуснатите съществени процесуални нарушения, според касатора, се свеждат до следното:

- неправилна преценка от страна на съда на допуснатите в хода на ревизионното производство съществени процесуални нарушения;

- неправомерно изключване на протоколите обр. 19 от доказателствата по делото.

Доводите на касатора във връзка с твърдяното от него неправилно приложение на материалния закон са основно следните:

изводите на съда не кореспондират със събраните доказателства, а доказателствата, представени от доставчика не са обсъдени;

не е взето предвид плащането по фактурите в брой, удостоверено с фискални бонове към тях и направените счетоводни записвания при жалбоподателя и при доставчика по сметка 501;

не е взето предвид обстоятелството, че фактурите са включени от доставчика в дневника за продажбите и в подадената от него справка-декларация за съответните данъчни периоди и ДДС е разчетен от него с бюджета; отчетени са приходи от него по същите фактури;

със стойността на извършените СМР на процесния обект след въвеждането му в експлоатация е увеличена стойността му като ДМА;

за предходни данъчни периоди на жалбоподателя е била извършена ревизия, приключила с издаването на РА № 150900480/26.08.09г., с който по фактури, издадени от същия доставчик за същия строителен обект данъчният кредит е бил признат;

на доставчика е била извършена данъчна ревизия, при която не е била коригирана данъчната основа на облагаемите доставки по процесните фактури.

съдът неправилно се е позовал на удостоверението за въвеждане в експлоатация, което се отнася за други обекти в комплекса.

Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА в обжалваната част. Алтернативно е заявено искане за възстановяване на платения от дружеството по фактурите ДДС, който е внесен в бюджета чрез доставчика.

Ответникът по касационната жалба – директорът на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика” – гр. В. Т. при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния му представител юрк. Р. по съображения, изложени в писмен отговор и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба като подадена в срок по пощата и от надлежна страна е допустима.

Предмет на съдебен контрол в производството пред Великотърновския административен съд е бил РА № 151100141/13.05.2011г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – гр. В. Т., потвърден с решение № 390/12.08.2011 г. на директора на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” – гр. В. Т. при ЦУ на НАП. Със същия на ревизираното дружество “МИЛВИНА” ЕООД е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 71357.60 лв. Определено е задължение за внасяне на ДДС в посочения размер и лихви в размер на 12777.50 лв. Данъчният кредит, който не е признат с мотиви за недоказаност на реалното изпълнение на доставките на строителни услуги, е по фактури, издадени от „С. С.” ЕООД през данъчните периоди м. юни и м. октомври 2009 г. Същият е отказан на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС вр. чл. 9 от същия закон.

За да отхвърли като неоснователна жалбата на дружеството, съдът е изложил следното в мотивите на своето решение:

Във връзка с твърденията за допуснати съществени процесуални нарушения в хода на ревизионното производство:

Заповедите за възлагане на ревизия, с които е продължен срокът на ревизията, са връчени на упълномощеното лице, по отношение на което по преписката е налично пълномощно – К. И. А. и същото не е оттеглено. Ревизионният доклад е изготвен на 24.02.2011 г. и е връчен на 05.04.2011 г. след тридневния срок по чл. 117, ал. 4 от ДОПК. Ревизионният акт е издаден на 13.05.2011 г. и е връчен на 25.05.2011 г. след седемдневния срок по чл. 119, ал. 4 от ДОПК. Сроковете са инструктивни и неспазването им не представлява съществено процесуално нарушение. Съгласно чл. 117, ал. 5 от ДОПК, възражението срещу РД се подава в 14-дневен срок от връчването му, а съгласно чл. 152, ал. 1 от ДОПК, РА се обжалва по административен ред в 14 – дневен срок от връчването му. Жалбоподателят е подал възражение срещу РД и е обжалвал РА по административен ред и следователно е реализирал правото си на защита. Поради това, връчването на РД и РА след предвидените срокове не е съществено процесуално нарушение. Доколкото искането за представяне на документи и писмени обяснения от доставчика е връчено на упълномощено лице – С. С., то непосочването на адрес на свидетеля, подписал протоколите за посещенията на адреса за кореспонденция на дружеството не е съществено процесуално нарушение, още повече, че управителят на дружеството е представил документи с писмо вх. № 6578/23.02.2011 г., които са обсъдени както в РА, така и в потвърдителното решение на директора на Дирекция „ОУИ”. По съществото на спора:

Съдът е обсъдил подробно приетите по делото ССЕ и СТЕ и е приел, че от тях се установява, че наличният при доставчика персонал не е достатъчен за осъществяването на СМР, които са фактурирани. Не са представени доказателства за техническата обезпеченост на доставчика, макар съгласно договора за строителство от 01.06.08г., осигуряването на необходимата механизация да е за сметка на доставчика. СТЕ констатира множество несъответствия. Представените протоколи обр. 19 от м. юни 2009 г. касаят СМР, които са извършени през 2008 г., доколкото строежът е въведен в експлоатация на 28.12.2008 г., видно от удостоверение № 272/28.12.08г. Констатирани са несъответствия относно фактура № 635/20.06.09г. и фактура № 637/28.06.09г. Съществени разминавания между фактурирани и извършени СМР са установени от вещото лице и по отношение на два протокола - № 2 и № 4 към фактури от м. октомври 2009г. Освен съществените разминавания между фактурирани и действително извършени СМР, голямата част от протоколите обр. 19 са без дати и не могат да бъдат обвързани с конкретни фактури. Изложеното е обосновало изводът на съда за липса на реално осъществени доставки на строителни услуги. Така постановеното решение е правилно.

Приетото от първоинстанционния съд във връзка с твърденията на жалбоподателя за допуснати процесуални нарушения в ревизионното производство е правилно и законосъобразно.

Във фактурите, издадени през м. юни 2009 г., като предмет на стопанската операция е посочено „СМР съгласно протокол обр. 19”, а във фактурите, издадени през м. октомври – „СМР съгласно договор”. Към всяка от фактурите има приложен протокол за извършени и подлежащи на заплащане СМР. Представен е договор за строителство от 01.06.2008 г. Предмет на договора е извършването на СМР на обект „Изграждане на обект за отдих и развлечения в парк-музей „Гривица” ПИ 000106. Според чл. 2 от договора изпълнителят се задължава да извърши СМР, предвидени в утвърдената техническа документация. Според чл. 4 осигуряването на материалите е за сметка на възложителя, а съгласно чл. 5 необходимата механизация се осигурява от изпълнителя.

Два са основните спорни по делото въпроси: първо, извършени ли са действително фактурираните и описани в протоколите СМР и второ, извършени ли са от доставчика – „С. С.” ЕООД.

По делото е изслушано и прието заключение на вещото лице инж. М. Л. по назначената от съда СТЕ. Видно от същото, за обекта е съставен Констативен акт от 20.12.2008 г. за установяване годността на строежа /приложение № 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15/ обр. 15 за строеж „Обект за отдих и развлечения в парк-музей Гривица, ПИ 000106, землище с. Г., общ. Плевен, в който строителят не е посочен. Издадено е удостоверение № 272/28.12.2008 г. на гл. архитект на община П. за въвеждане в експлоатация на строежа. Вещото лице е проверило одобрените и съгласувани проекти и екзекутиви по част архитектурна, ВиК, Ел. и Вертикална планировка без част конструктивна, към които не са били налични количествени сметки.

След извършен оглед на място в присъствието на управителя на дружеството-жалбоподател и на проектанта по част архитектурна вещото лице е констатирало, че СМР по шест от протоколите, съставени през м. юни 2009 г. /съответно по шест от процесните фактури от м. юни 2009 г./ на обща стойност 185 472 лв. без ДДС, са извършени през 2008 г. Същите касаят строителни дейности в подобектите, включени и описани в акт обр. 15 от 20.12.08г., за които е издадено удостоверението за въвеждане в експлоатация. С протокол № 18 от 28.06.09г. са актувани СМР за подобект „Навес към ресторанта на мотела”, който подобект не е включен в акт обр. 15 и за него удостоверението за въвеждане в експлоатация не се отнася. Строителни книжа за този подобект не са налични. За извършените СМР, според вещото лице, механизация не се изисква, но то е посочило необходимите материали и необходимата работна ръка. Протокол № 12/28.06.2009 г. касае актувани СМР за вертикална планировка. Няма приложена количествено-стойностна сметка за вертикалната планировка и не са представени от жалбоподателя протоколи обр. 19 за изпълнени СМР във връзка с въвеждането в експлоатация на обекта през м. декември 2008г. Поради това вещото лице не е в състояние да прецени дали включените в протокола от м. юни 2009 г. СМР са изпълнени след издаването на удостоверението за въвеждане в експлоатация или преди това. По отношение на включените в този протокол СМР за изграждането на три броя дървени беседки, вещото лице приема, че са действително извършени и те са на стойност 4 291 лв. /от посочените в протокола 102 285 лв./. Посочва, че за тях механизация не е необходима, но е определило необходимите видове и количества материали и необходимата работна ръка.

По отношение на фактурите от м. октомври 2009 г. и протоколите към тях се установява, че протоколите са без дата и могат да бъдат свързани с фактурите само стойностно. В протоколите са описани СМР, извършени в сградата на мотела, които са свързани с ремонти, тъй като към 2008 г. сградата е била построена. Сградата не е включена в обектите, описани в акт обр. 15 и за нея удостоверението за въвеждане в експлоатация не се отнася. За ремонтните дейности в сградата няма строителни книжа и такива не са необходими. Според вещото лице механизация не се изисква за извършването на строително – ремонтните дейности, но е определило необходимата работна ръка.

От заключението на вещото лице по СТЕ се установява следното: По шест от общо осем протокола с дати от м. юни 2009 г., във връзка с които са издадени шест от процесните фактури, СМР са били извършени към м. декември 2008 г., т. е. не са извършени към датите на протоколите. По протокол № 12 от 28.06.09г. на стойност 102 285 лв. на място се установява изпълнението само на беседките, което е на стойност 4 291 лв., но не и вертикалната планировка. Установено е от вещото лице изпълнение на СМР за навес по протокол № 18/28.06.09г., както и на ремонтните работи в сградата на мотела по протоколите от м. октомври 2009 г.

За изпълнението на СМР по два от протоколите от м. юни 2009 г. и по тези от м. октомври 2009 г. не се изисква механизация, но се изисква влагане на материали и труд. От страна на доставчика в хода на ревизионното производство са представени трудови договори, сключени с четирима строителни работници. По отношение на единия от тях е установено, че трудовият договор е прекратен още на 06.10.2008 г., а трудовите договори на другите двама са прекратени на 06 и 07 септември 2009 г. От изложеното следва, че за изпълнението на ремонтните работи в сградата на мотела, актувани с протоколите от м. октомври 2009 г., доставчикът не е разполагал с работници. Освен това, според заключението на вещото лице по СТЕ, сградата и навеса към ресторанта, както и беседките не се включват в разрешението за строеж за „Обект за отдих и развлечения в парк-музей Гривица”, ПИ 000106, което означава, че не са обхванати и от сключения договор за строителство, който касае само посочения обект. Друг договор няма представен, а предмет на фактурите от м. октомври 2009 г. е „СМР по договор”. Следва да се има предвид също така, че протоколите към фактурите от м. октомври 2009 г. са без дата и не могат по категоричен начин да се свържат с тях. Отделно от това, следва да се има предвид и изложеното от управителя на дружеството-жалбоподател във възражението му срещу РД, а именно, че работещите по трудови договори при него работници /шофьори, домакин и др./ също са участвали с полагането на труд при извършването на ремонтните работи в мотела. С оглед на изложеното и съобразно потвърденото и от вещото лице по СТЕ, че за ремонтните работи, извършени през м. октомври 2009 г., е необходимо да се включи в стойността им само труд, доколкото материалите са за сметка на възложителя, следва изводът, че доставчикът „С. С.” ЕООД не е извършил услугата, доколкото не е установено да е разполагал с работници.

По отношение на СМР, описани в заключението на СТЕ, като такива, извършени през м. юни 2009 г. по два от протоколите /построяване на навес и на беседки/, за които вещото лице е определило необходимите работници и отработените от тях часове, от заключението на ССЕ се установява, че наличният персонал на дружеството доставчик не е бил в състояние да извърши СМР в параметрите, посочени от СТЕ. Доказателства за допълнително наети работници и за извършено заплащане на същите по делото не са представени.

Неоснователен е доводът на касатора за допуснато от съда съществено процесуално нарушение, свързано с оспорването на протоколите от страна на ответника. По реда на чл. 193, ал. 2 от ГПК жалбоподателят не е заявил, че ще се ползва от тях, поради което проверка на истинността им не е разпоредена. От друга страна, доколкото протоколите не носят подпис на оспорилата ги страна, тежестта на доказване на тяхната истинност е върху страната която го е представила /чл. 193, ал. 3 от ГПК/. Заключението на СТЕ установява невярно съдържание на седем от протоколите, съставени през м. юни 2009 г., в които са включени неизвършени на практика СМР. Основанието за непризнаване на данъчен кредит по фактурите към останалите протоколи е липсата на доказателства за това, че СМР, описани в тях действително са извършени от работници, осигурени от доставчика, на които той е заплатил възнаграждение за положения труд.

С оглед изложеното по-горе, неоснователен е доводът на касатора, че изводите на първоинстанционния съд не се подкрепят от събраните по делото доказателства. Издаването на фискални бонове към фактурите и счетоводно отчитане на извършени плащания по сметка 501, както и счетоводното отчитане на приходи, не е достатъчно, за да се направи извод за реално осъществени услуги. Отделно от това, следва да се има предвид, че вещото лице по назначената ССЕ не е проверило счетоводните документи при доставчика, тъй като не е открило същия, а в хода на ревизионното производство, самият той е заявил, че в счетоводната къща, където е било водено счетоводството му, е имало пожар и документите му са изгорели. Неоснователен е и доводът на касатора, че за процесния период от време на доставчикът му е бил съставен РА, с който начисленият ДДС по процесните фактури не е коригиран. От заключението на вещото лице по ССЕ се установява, че на „С. С.” ЕООД няма извършена ревизия, обхващаща процесните фактури. РА на жалбоподателя, с който за предходни периоди е признато правото на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от същия доставчик с предмет извършени СМР на същия обект, по делото не е представен. Дори и да е налице такъв, той не може да обоснове сам по себе си извод, че и СМР по процесните фактури са извършени от същия доставчик. Още повече, че безспорно СМР за изграждането на описания в договора обект са били извършени към м. декември 2008 г., но по отношение на голяма част от фактурираните след това СМР не се установява да са били извършени. Отразяването на данъчната основа по фактурите по дебита на сметки от гр. 613 „Разходи за придобиване на ДМА” с оглед на изложеното по-горе, също не може да обоснове извод за реалност на доставките. Представеният от касатора в касационното производство доклад за оценка на укрепване на свлачище на път с. Г. не установява различни от установените в първоинстанционното производство факти и обстоятелства.

По заявеното в касационната жалба искане за възстановяване на платен чрез доставчика в полза на бюджета ДДС настоящата касационна инстанция в настоящото производство не е компетентна да се произнесе. Изложеното по-горе обосновава извод за законосъобразност на обжалваното решение, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, същото следва да бъде оставено в сила. На ответника по касация, въпреки изхода на спора, юрисконсултско възнаграждение не следва да се присъжда, тъй като не е представляван в с. з. от юрисконсулт.

Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение

РЕШИ

:

ОСТАВЯ В СИЛА

решение № 174/11.04.2012г. на Административен съд – гр. В. Т., постановено по адм. д. № 873/2011г.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Й. К.в

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. З./п/ Б. Л.

М.З.