Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на МБАЛ [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място], подадена чрез изпълнителния директор д-р М. С. срещу Акт № 26-М-57 от 23.01.2017 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007-2013 г. С оспорения акт ръководителят на Управляващия орган (УО) е доналожил на МБАЛ [фирма] финансова корекция в размер на 5 на сто от верифицираните разходи по засегнатия договор № 31/BG161РО003-2.1.12/4МС-02-26/Su-01 от 27.12.2012 г. с изпълнител [фирма] на стойност 351 583 лева без ДДС, сключен след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на Система за разглеждане и управление на изображения (СРУИ)” по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO003-2.1.12-0172 с бенефициент МБАЛ [фирма].
Жалбоподателят - МБАЛ [фирма], счита, че обжалваният акт е незаконосъобразен като издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон. Твърди, че административният орган е изложил мотив за издаване на акта - допусната техническа грешка, а всъщност е изменил Акт № 26-М-57 от 28.09.2016 г., който е предмет на съдебно производство и не следва да се изменя от издателя му. Реалното увеличаване на размера на финансовата корекция не може да се определя като допусната техническа грешка. Цялата документация е одобрена на предходен етап от ръководителя на УО и издаването на акт за налагане на финансова корекция, както и акт за доналагане на финансовата корекция, нарушава правния стабилитет на извършените предходни действия по съгласуване, одобряване и финансиране на действията на бенефициера. Иска отмяна на обжалвания акт.
Ответникът - министър на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007-2013 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в депозираното по делото писмено становище.
За да се произнесе по допустимостта на жалбата Върховният административен съд установи следното:
На 22.12.2015 г. в Държавен вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които, към датата на влизане на закона в сила, не е прекратено. Съгласно § 8, ал. 2 от ПЗР ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г.
П. А № 26-М-57 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” е издаден на 23.01.2017 г., т. е. след влизане на закона в сила и с оглед на това подлежи на съдебен контрол по реда на АПК.
За жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат права и законни интереси на жалбоподателя, тъй като му се доналага финансова корекция.
От поставения вх. № на жалбоподателя върху обжалвания акт, се установява, че последният е получен на 26.01.2017 г., жалбата е подадена на 16.03.2017 г., поради което съдът приема, че е подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК, тъй като в административния акт не е указано пред кой орган и в какъв срок може да се подаде жалба.
При така установените по делото процесуални предпоставки за допустимост на съдебното производство и при установена липса на процесуални пречки съдът счита жалбата за допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна.
На 27.04.2012 г. между Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средни предприятия към Министерство на икономиката и МБАЛ [фирма] е сключен Договор № BG161PO003-2.1.12-0172-С0001 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Модерно управление на здравните услуги в НКБ - София" (л. 36-39). Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 264 277, 05 лв., които представляват 75 % от очакваните общи допустими разходи.
На 29.06.2012 г., с решение № 292, изпълнителният директор на МБАЛ [фирма] открива обществена поръчка за: „Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на СИСТЕМА ЗА РАЗГЛЕЖДАНЕ И УПРАВЛЕНИЕ НА ИЗОБРАЖЕНИЯ (СРУИ)” (л. 40), като на същата дата е изпратено обявлението за обществената поръчка.
На 27.12.2012 г. между МБАЛ [фирма] и [фирма] е сключен договор за обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на СИСТЕМА ЗА РАЗГЛЕЖДАНЕ И УПРАВЛЕНИЕ НА ИЗОБРАЖЕНИЯ (СРУИ)” на стойност 421 899, 60 лева с ДДС (л. 77-84).
На 28.09.2016 г., ръководителят на УО, на основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията е издал Акт № 26-М-57 и е наложил на МБАЛ [фирма] финансова корекция в размер на 5 на сто от верифицираните разходи по засегнатия договор № 31/BG161РО003-2.1.12/4МС-02-26/Su-01 от 27.12.2012 г. с изпълнител [фирма] на стойност 351 583 лв. без ДДС, сключен след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на Система за разглеждане и управление на изображения (СРУИ)” по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG11PO003-2.1.12-0172 с бенефициент МБАЛ [фирма].
С обжалвания в настоящото производство Акт № 26-М-57/23.01.2017 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007-2013 г., на МБАЛ [фирма] е доналожена финансова корекция в размер на 5 на сто от верифицираните разходи по засегнатия договор № 31/BG161РО003-2.1.12/4МС-02-26/Su-01 от 27.12.2012 г. с изпълнител [фирма] на стойност 351 583 лв. без ДДС, сключен след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на Система за разглеждане и управление на изображения (СРУИ)” по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG11PO003-2.1.12-0172 с бенефициент МБАЛ [фирма].
При така установените по делото факти, релевантната нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт, съдът приема от правна страна следното:
Оспореният акт е издаден от компетентен орган, а именно от ръководител на Управляващия орган на програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007-2013 г. - министърът на икономиката. Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на икономиката е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от ЗАдм (ЗАКОН ЗА АДМИНИСТРАЦИЯТА) и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерство на икономиката.
Оспорваният акт е издаден в предвидената от закона писмена форма.
Досежно процедурата по издаването му и правилното приложение на материалния закон:
Видно от мотивите на акта, същият е издаден поради допусната от органа техническа грешка. Въпреки това, в диспозитива на акта е посочено правно основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията – отм. ). Разминаването между фактически установявания и правна квалификация на акта формално обосновава извод за допуснато съществено процесуално нарушение.
На следващо място: Органът аргументира издаването на последващия акт за вече наложена финансова корекция в наличието на очевидна фактическа грешка. Очевидната фактическа грешка представлява несъответствие между формираната от органа воля в мотивите на акта и нейното отразяване в диспозитива, както и допуснати в него технически грешки. Очевидна фактическа грешка относно размера на корекцията би имало единствено тогава, когато органът е определил в мотивите на акта си размер на корекцията в определен процент, изложил е мотиви именно относно този процент, но при изписване на диспозитива на акта е посочил друг процент, без волята в мотивите на акта да се отнася за този различен процент.
Видно от мотивите на писмото, причина за издаването му е окончателно становище на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“, по чиято констатация е извършено преразглеждане на обществената поръчка и доналожена финансова корекция в размер на още 5% от верифицираните разходи по засегнатия договор за нарушенията установени вече в Акт № 26-М-57 от 28.09.2016 г., предмет на съдебно производство по адм. д. № 13111/2016 г. по описа на ВАС. За бенефициера с процесния акт се създават нови задължения от доналагането на финансова корекция и органът изразява нова воля различна от изложената в първоначалния акт за определяне на корекцията. Оспорваното писмо няма характер на акт за поправка на очевидна фактическа грешка, допусната в предходен акт за налагане на финансова корекция, тъй като с него се променя волята на органа относно съществен елемент, обосноваващ законосъобразността на първия акт.
На следващо място трябва да бъде отбелязано, че одитният доклад принципно може да представлява основание за възобновяване на производството по издаване на административен акт, съгласно чл. 74 от ЗУСЕСИФ. В този случай обаче са приложими сроковете и редът по глава седма от АПК. От мотивите на УО е видно, че с предходен акт е наложена финансова корекция за същите нарушения, за които вече е определен процент финансова корекция, а в настоящият акт са извършва 5 процента доналагане. Принципно, разпоредбата на чл. 99 от АПК предвижда възобновяване на административното производство по влязъл в сила административен акт, който не е оспорен пред съд. Възобновяването е допустимо в ограничен времеви период (чл. 102 от АПК) - едномесечен от влизане в сила на акта при неправилно приложение на закона и тримесечен от узнаване на обстоятелството, но не повече от година от възникване на основанието при нови обстоятелства или престъпление при установяване на факти. В случая Акт № 26-М-57 от 28.09.2016 г., с който на бенефициера е наложена финансова корекция, е оспорен по съдебен ред. Към момента на издаване на втория акт за доналагане на корекцията, първият не е влязъл в сила и не е стабилен административен акт, неоспорван пред съд. Напротив, по отношение на него съдебното производство е висящо. В този случай, единствено и само съдът е компетентен да се произнесе по неговата законосъобразност. Още повече, в случая дори и не е възобновено административното производство.
За пълнота, съдът посочва, че няма пречка по един и същи проект да бъдат извършени многократно проверки от управляващия орган, при които да се установяват различни нередности, основания за налагане на финансови корекции. По отношение на едно и също нарушение обаче, корекция се налага само веднъж. При вече издаден от органа акт за определяне на финансова корекция, възможностите за коригирането му от органа са: - по реда и в сроковете на чл. 99 и следв. АПК, към който препраща чл. 74 ЗУСЕСИФ; чрез поправка на явна фактическа грешка – само и единствено в хипотеза на наличие на грешка във вече издадения акт.
Съгласно мотивите на оспорения акт с него се „доналага" финансова корекция при вече наложена финансова корекция по договора. Налагането на „допълнителна" корекция в размер на 5 %, както УО определя действията си в оспореното писмо, на практика представлява увеличение на размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 74 от ЗУСЕСИФ. Въпросната разпоредба изрично регламентира реда, по който може да се извърши увеличението на размера на финансовата корекция, а именно - възобновяване на производството по издаване на административен акт по реда на чл. 99 и сл. от АПК. След като в рамките на повторната проверка са констатирани нови и по-тежки нарушения при проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, които обуславят по - висок размер на наложената финансова корекция (в случая 10 % вместо 5 %), УО е следвало да предприеме действия по възобновяване на административното производство като изследва наличието на предпоставките по чл. 99 и сл. от АПК и в случай че такива са налице, да издаде акт, с който да измени Акт № 26-М-57 от 28.09.2016 г. и да увеличи размера на наложената със същото писмо финансова корекция.
Вместо това, УО издава нов акт, който предвид гореизложените съображения се явява издаден в нарушение на административнопроизводствените правила и при неправилно приложение на закона.
Изложеното по-горе води до извод, че обжалваният акт следва да бъде отменен. Разноски по делото не са претендирани, поради което не следва да бъдат присъждани.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Акт № 26-М-57 от 23.01.2017 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007-2013 г.
Решението подлежи на обжалване пред петчленен състав на ВАС в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.
На основание чл. 172а, ал. 3 АПК отбелязвам, че съдия Б. Г. М не може да подпише решението, тъй като :
С решение на съдийската колегия на Висшия съдебен съвет от 02.10.2017 г., по т. 1, 1.7, на основание чл. 165 ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 18, ал. 1 и при условията на чл. 28, ал. 1 от ЗСВ, е освободен от заеманата длъжност "заместник на административния ръководител - заместник - председател" на Върховен административен съд, както и от длъжността "съдия" във Върховен административен съд, с ранг "съдия във ВКС и ВАС", считано от датата на встъпване в длъжност "член на Висшия съдебен съвет".
Съдия :
И. Р