Производството е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР, Комисията), подадена от председателя доц. д-р И.И, против решение № 1848 от 21.03.2018 г., постановено по адм. д. № 8837/2017 г. от Административен съд София-град (АССГ). С него по жалбата на „Т. П. ЕАД е отменено решение № Ц-18 от 01.07.2017 г. на КЕВР в частта му по т. 3, с която на дружеството са утвърдени пределни цени на топлинната енергия и преференциална цена на електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане метода на ценово регулиране „норма на възвръщаемост на капитала“, считано от 1.07.2017 г. Със същото решение преписката е върната на административния орган при условията на чл. 173, ал. 2 АПК за ново произнасяне, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Със същото решение КЕВР е осъдена да заплати на „Т. П. ЕАД направените разноски в размер на 1 912 лв.
В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че съдът не е обсъдил всички приложени и приети писмени доказателства, като е обосновал решението си на приетото заключение на комплексната експертиза, което е било оспорено от процесуалния представител на КЕВР. В резултат на това, според касатора, съдът неправилно е приел, че е нарушена разпоредбата на чл. 47, ал. 3 от Закон за ограничаване изменението на климата, възприемайки тезата на дружеството, че не е отчетено задължението му да предаде определено количество емисии, отделени от инсталацията през предходната година. Поддържа се оплакване и за неправилност и на констатацията на съда, че решението нарушава изискването на чл. 31, т. 2 и т. 4 от ЗЕ (ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА) (ЗЕ) цените да са основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин, да осигуряват икономически обоснована норма на възвращаемост на капитала и да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им. По така изложените съображения, допълнително поддържани и в депозираното писмено становище, а също и в съдебно заседание чрез упълномощения процесуален представител юрк.. И, се отправя искане до Върховния административен съд да отмени решението на АССГ и да постанови друго решение по съществото на спора, с което да отхвърли жалбата на „Т. П. ЕАД. Претендира се и присъждане на юрисконсултско възнаграждение и за двете съдебни инстанции.
Ответникът по касационната жалба – „Т. П. ЕАД, в писмен отговор чрез пълномощника адв.. Д и в съдебно заседание чрез същия процесуален представител, изразява становище за нейната неоснователност. Моли съда да остави без уважение касационната жалба.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е против съдебен акт, който е неблагоприятен за нея.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
С обжалваното решение АССГ е отменил по жалба на "Т. П. ЕАД Решение № Ц-18 от 01.07.2017 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, в частта му по точка 3, с която по отношение на дружеството се утвърждават пределни цени на топлинна енергия и преференциални цени на електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия при прилагане на метода на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", считано от 01.07.2017 г. и е върнал преписката на КЕВР за ново произнасяне съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона.
За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че решението в оспорената част е издадено от компетентния орган, в съответствие с правомощията му, визирани в чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗЕ, при спазване на изискването за форма, установено в разпоредбата на чл. 59 от АПК. Съдът, обаче, е отчел допуснато от страна на административния орган неправилно прилагане на материалноправните разпоредби. Приел е за основателно направеното възражение за незаконосъобразност на утвърдените разходи за закупуване на квоти за въглеродни емисии. За да достигне до този извод, съдът се е позовал на чл. 10а и по чл. 10в от Директива 2003/87/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 октомври 2003 година за установяване на схема за търговия с квоти за емисии на парникови газове в рамките на Общността и за изменение на Директива 96/61/ЕО на Съвета, според които топлофикационните дружества получават разпределяне на безплатни количества квоти за емисии на парникови газове. При установено намаляване на безплатните квоти, разходите на дружеството за закупуване на квоти при борсови цени ще се увеличат; признаването на тези разходи за емисии в по - малък размер от икономически обоснования се отразява в намаление на годишните необходими приходи и води до реализиране на по - ниска възвращаемост, както и до допълнителни разходи за използвания ресурс за финансирането им. В този контекст, административният съд е посочил, че вземайки предвид приложимия метод на регулиране "норма на възвращаемост на капитала", при който цените се утвърждават за бъдещ прогнозен регулаторен период, то всички ценообразуващи елементи следва да са прогнозни и да се отнасят за периода, за който се утвърждават цените. Уточнил е, че всички икономически обосновани разходи, в това число и разходите за закупуване на необходими квоти за емисии парникови газове, следва да бъдат включвани в цените на услугите за периода, за който се отнасят, в противен случай се получава изместване на разходи, които да бъдат заплащани от клиентите през период, към който тези разходи не са относими. По тези съображения съдът е приел, че решението на КЕВР в обжалваната му от "Т. П. ЕАД част, е взето в нарушение на чл. 47, ал. 3 от Закон за ограничаване изменението на климата (ЗОИК) доколкото не отчита получаваното натрупване на разходи, които, ако не бъдат компенсирани, остават за сметка на топлофикационното дружество и формират загуби за него - директно или косвено, намалявайки утвърдената му възвращаемост; не е взето предвид задължението на дружеството да предаде определено количество емисии, отделени от инсталацията през предходната година. Според решаващия съд, Комисията е нарушила и изискването на чл. 31, т. 2 и т. 4 ЗЕ цените да са основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин, да осигуряват икономически обоснована норма на възвращаемост на капитала и да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им. В обобщение на приетото по тази част от спора съдът е счел, че КЕВР не е извършила задължителния анализ относно достатъчността на разходите за закупуване на квоти, нито дължимата преценка има ли недостигащи квоти за регулаторния период, нарушавайки изискването на чл. 35 АПК за изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая, което прави решението освен материално незаконосъобразно, също и постановено в нарушение на административно - производствените правила.
В решението на АССГ са обсъдени като незаконосъобразни извършените корекции по отношение на присъщи разходи за осъществяване на лицензионната дейност на жалбоподателя - разходи за ремонт. Съображението на съда за това е било, че по отношение на включените в процесното решение разходи за ремонт Комисията не е изложила мотиви кои разходи за ремонт приема и кои отхвърля, а също и че не е направен анализ относно инвестиционния характер на ремонтните разходи, които не се приемат.
Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно.
Между страните не е имало спор относно правомощията на КЕВР да утвърди цените на електрическа и топлинна енергия на „Т. П. ЕАД за периода 1.07.2017 г. до 30.06.2018 г. Според чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗЕ КЕВР осъществява регулиране на цените в случаите, предвидени в този закон. Според чл. 30, ал. 1, т. 3 и 4 на регулиране от комисията подлежат цените: по които производителите продават топлинна енергия на топлопреносното предприятие и на пряко присъединени клиенти както и на цените, по които топлопреносното предприятие продава топлинна енергия на клиенти. В чл. 31 ЗЕ са разписани принципите, които КЕВР следва да спазва при изпълнение на правомощието си за ценово регулиране. Спорът е бил за законосъобразността на решението на КЕВР в частта му по т. 3.
Неоснователно е първото оплакване в касационната жалба относно допуснато от съда съществено нарушение на процесуалните правила. Такова нарушение според касатора съставлява възприемането изцяло на заключението на комплексната съдебна експертиза, без същото да е обсъдено ведно със съвкупния доказателствен материал и без да бъде отчетено предприетото оспорване от страна на процесуалния представител на Комисията. Оплакването не може да бъде споделено, тъй като не намира опора в данните по делото. Самото заявяване на оспорване на експертното заключение, без ангажиране на доказателства в подкрепа на изразеното несъгласие с него, не задължава съда да сподели тезата на оспорващата страна. Противно на застъпеното становище, настоящият състав намира, че административният съд аргументирано и при съобразяване на цялостния доказателствен материал е дал вяра на заключението на комплексната технико - икономическа експертиза. Следва да се подчертае, че в експертизата са посочени всички използвани източници, включително и тези приложени по делото, с цитирането им на съответното място, и това е отчетено от решаващия съд.
Следващият довод в касационната жалба се основава на твърдението, че съдът неправилно е възприел за основателно възражението на „Т. П. ЕАД относно разходите за закупуване на недостигащи емисионни квоти. Настоящият състав намира за обоснован извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на утвърдените разходи за закупуване на квоти за въглеродни емисии. АССГ правилно е приел, че в нарушение на материалния закон Комисията не е признала в заявения размер разходи, присъщи на лицензионната дейност на дружеството и относими към регулаторния период - за закупуване на квоти за въглеродни емисии. Съгласно чл. 48, ал. 1 от ЗОИК, топлофикационните дружества, включително и „Т. П. ЕАД имат задължението до 30 април всяка година за предаване на определено количество квоти за емисии на парникови газове, равняващо се на общото количество емисии, отделени от инсталацията през предходната година. Това означава, че в рамките на процесния ценови период 01.07.2017г.- 30.06.2018 г. за дружеството съществува законовото задължение да предаде емисионни квоти и при неизпълнението на което задължение се носи административно - наказателна отговорност съгласно чл. 76, ал. 1 ЗОИК.
В тази връзка административният съд обосновано се е позовал на изслушаната комплексна технико - икономическа експертиза, от чието заключение се установява, че съгласно схемата за безплатно разпределение на квоти на парникови газове по силата на дерогация по чл. 10а и чл. 10в от Директива 2003/87/ЕО на Е. П и на Съвета от 13 октомври 2003г. за установяване на схема за търговия с квоти за емисии на парникови газове в рамките на Общността (изменена с Директива 2009/29/ЕО) получаваните от операторите на инсталации безплатни квоти ежегодно намаляват, което води до необходимост за закупуване на емисионни квоти в по - голям размер спрямо отчетените за предходния период. Обосновано съдът е счел, че с оспорения акт разходите за квоти са признати въз основа на отчетните количества за предходния регулаторен период, а не за относимия процесен период, като в резултат на така приетото е формирал законосъобразния извод, че този подход е в противоречие с разпоредбата на чл. 31, т. 2 от ЗЕ, регламентираща цените на енергийните предприятия да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им.
Неоснователно е и оплакването за неправилност на извода на съда, че непризнаването на разходите за балансиране в размера, заявен от "Т. П. ЕАД, е в нарушение на чл. 31, т. 2 и т. 4 ЗЕ. Следва да бъде споделен извода на първостепенния съд, че в нарушение на материалния закон Комисията не е признала в заявения размер разходи, присъщи на лицензионната дейност на дружеството и относими към регулаторния период - за закупуване на балансираща енергия. Съдът обосновано е изградил изводите си на заключението на комплексната съдебна експертиза, чийто констатации са категорични, че разходите за балансираща енергия са променлив разход в зависимост от комбинираното производство на електрическа и топлинна енергия и при съответствие с производствената програма, утвърдена от КЕВР. С решението на Комисията разходите за балансиране са признати въз основа на отчетните количества за предходния регулаторен период, а не за процесния период. Както правилно е приел съдът, този подход противоречи на чл. 31, т. 2 ЗЕ цените на енергийните предприятия да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им.
Не може да бъде споделено оплакването на касатора за допуснато от АС нарушение на материалния закон досежно извода за незаконосъобразност на корекцията в нормата на възвращаемост. В разпоредбата на чл. 31, т. 4 от ЗЕ е регламентирано, че цените на енергийните предприятия трябва да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала, а в приетите от КЕВР Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода „норма на възвръщаемост на капитала” (отм.), Г. В, Раздел III, е предвидено, че определянето на норма на възвращаемост на капитала е равна на средно претеглената цена на капитала (СПЦК), като СПЦК е определената от Комисията норма на възвръщаемост на собствения капитал и норма на възвръщаемост на привлечения капитал на дружеството, претеглена според дела на всеки от източниците на финансиране - съгласно т. 33 от „Указания - НВ”. Съгласно т. 37 от тези Указания, Комисията определя нормата на възвръщаемост на собствения капитал при отчитане на изискванията на чл. 23, т. 4 от ЗЕ (принципът за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите), макроикономическа среда и специфичните условия на регулиране на дружествата. В т. 38 от Указанията - НВ е коментиран собствения капитал. А в т. 39, 40 и 41 от същите Указания са дадени насоки за изчисляване на привлечения капитал. Съгласно т. 40 и т. 41 от „Указания - НВ”, нормата на възвращаемост на привлечения капитал се изчислява като средно претеглената величина от договорените годишни лихви на заемите и относителното тегло на съответния заем в общата сума на привлечения капитал, като Комисията определя пределна пазарна цена на привлечения капитал, на основата на статистически данни за пазарните й величини и/или официално публикувана прогнозна информация.
В настоящия случай видно от оспорения административен акт, административният орган е коригирал нормата на възвръщаемост на привлечения капитал от 9.36% на 4.55%, в съответствие с т. 41 от Указанията - НВ, пределна пазарна цена на привлечения капитал към м. 12. 2016 г., по данни на БНБ. При тези данни комплексната експертиза е заключила, че нормата на възвращаемост не е изчислена като средно претеглена величина от договорените годишни лихви на заемите на дружеството. Съгласно експертното мнение на вещите лица, нормата на възвращаемост следва да е в съответствие с пазарната норма към момента на договарянето на привличането на заемния капитал. Предвид това, правилен се явява изводът на първоинстанционния съд, че регулаторния орган е поставил пазарни ограничения на договарянето на привлечен капитал, въз основа на последната година, както и че не е икономически обосновано КЕВР да намалява всяка година нормата на възвращаемост на база на промяната в лихвените нива за текущата година, тъй като енергийните предприятия нямат задължение да предоговарят сключени от тях договори с банки или финансови институции всяка година. Правилно първоинстанционния съд е приел, че приложеният от Комисията подход не съответства на приетите от нея указания, нито на метода на ценово регулиране "норма на възвращаемост".
Правилни са и изводите на административния съд досежно установената незаконосъобразност на извършената с оспорения акт корекция по условно - постоянен разход за ремонт и амортизации. Обосновано е установил съда, че с решение № Р-044 от 13.11.2006 г., Комисията е одобрила сключването на договор за кредит и залог върху енергийното съоръжение на жалбоподателя. Видно от решението, разходите за амортизации на одобрената инвестиция за изграждане на енергийното съоръжение, което включва и газова турбина, са признати на база на икономически живот на инвестицията от 20 години. Представена е и инвентарна книга на дружеството, съгласно която предходната газова турбина е заведена с полезен живот от 20 години. Според заключението си вещите лица дават разяснения, че счетоводните записвания в инвентарната книга се извършват по преценка на счетоводителя, който няма специални знания за определяне на технически обоснован полезен живот на съответен актив, с който извод съдът се солидаризира, намирайки, че неговото записване е по - скоро декларативно, а не технически издържано.
Предвид хода на административното производство и мотивите на административния акт, безспорно се установява, че предходната газова турбина е била изведена от експлоатация и подменена с новата текуща газова турбина доста преди предвидения амортизационен срок от 20 години, а именно – поради авария, на седмата година. Съдът обосновано е приел, че извода на вещите лица в това отношение е компетентно направен, базиран на всички материали по делото и на относимите технически характеристики, качествени показатели, история и вид на дълготрайния материален актив - газова турбина LM 2500+G4. Съгласно чл. 9, ал. 6 от Наредба № 5/2014 г., разходите за амортизации се изчисляват на основата на обоснован от дружеството и признат от комисията технически и икономически полезен живот на активите чрез прилагане на линеен метод на амортизация. Съдът е кредитирал заключението на вещите лица за полезен живот на газовата турбина, дадено на база на представените по делото указания на завода-производител „Д. Е“ за 50 000 работни часа, съответстващи на 7 години, защото прилагането на осреднен полезен живот от 14, 2 години за всички активи в производството, от регулаторния орган, не отчита коректно заявения и технически обоснован от дружеството живот на газовата турбина и не позволява стойността на актива да се възстанови за периода, през който ще се използва. По този начин се получава изместване на разходите, които ще бъдат направени и съответно включени в цените и заплащани от клиентите през период, към който са неотносими. Този подход противоречи на чл. 31, т. 2, буква „д“ ЗЕ, съгласно който цените на енергийните предприятия трябва да възстановяват икономически обоснованите разходи за амортизации. Жалбоподателят възразява срещу направеното намаление на разходите за ремонт в производството. Непризнатите разходи за ремонти са за подмяна на горещата секция на газовата турбина, което е прието от Комисията за инвестиция, която да се включи в регулаторната база на активите и да се възстанови чрез амортизации. В административното производство дружеството е възразило, че ремонтът е технически обоснован, съгласно указанията на завода-производител. След възражение на дружеството, КЕВР, с оспорения административен акт, е уважила частично възражението като от коригираната сума за ремонт е възстановила 100 хил. лв. Заключението по експертиза е категорично, че основен ремонт е технически необходим, съгласно препоръките на производителя „Д. Е“ и целта му е да удължи работния ресурс на турбината след 25 000 работни часа, тъй като без извършване на този основен ремонт на газовата турбина, тя става едно негодно съоръжение, с което не може да се извършва лицензионната дейност „производство на топлинна и електрическа енергия“. Съгласно установения по-горе подход, КЕВР признава полезен живот от 15 години на всички активи в производството на дружеството. Според заключението на вещите лица това означава, че заявените и непризнати разходи за ремонт на турбината ще се възстановят чрез амортизации при норма за 15 години, въпреки че са относими за период от 3, 5 години, тъй като удължават ресурса на турбината от 25 000 работни часа до 50 000 работни часа. Това води до непризнаване на присъщо-необходими разходи и невключването им в цените, което във всеки случай се отразява в непълно възстановяване на икономически обосновани разходи и намаление на утвърдената възвръщаемост. Това на практика води до изместване на разходите към период, за който не се отнасят и натрупване на разходи, които енергийното предприятие следва да извърши за осъществяване на лицензионната дейност, които не се признават от Комисията, а се покриват за сметка на възвращаемостта на капитала на дружеството. Този подход противоречи на чл. 31, т. 2 и т .4 от ЗЕ.
В реда на изложеното следва да се посочи, че настоящият състав намира за неоснователни доводите в касационната жалба за нарушение на принципа по чл. 31, т. 2 от ЗЕ при постановяване на съдебното решение, регламентиращ определяне на цените по начин, чрез който енергийните предприятия да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им, включително разходите за управление, експлоатация и поддръжка на енергийните обекти, за поддържане на резервни и регулиращи мощности, за доставка и поддържане на резервите от горива и др.,тъй като в случая съдът е извел извода за незаконосъобразност именно поради немотивираност на размера на приетите от комисията като обосновани разходи.По тези съображения е обоснован изводът за неправилно прилагане на материалноправните разпоредби, тъй като регулаторният орган е извършил корекции на цените при непрецизен фактически и правен анализ и оценка на представената от заявителя информация, довел до несъответствие с изискванията на чл. 31 от ЗЕ. Несъобразяването с нормативните изисквания и съдържащата се в заявлението информация, което се установява и от приетото заключение на експертизата, обосновава правилност на извода и за нарушение на целта на закона, формулирана в чл. 2 от ЗЕ.
По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а съдебното решение като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1848 от 21.03.2018 г., постановено по адм. д. № 8837/2017 г. от Административен съд София-град. Решението е окончателно.