Производството е образувано по две жалби, подадени от: Адвокатско дружество "К"АД,сключен на 20.02.2004г.,по Правилата за арбитраж на Международната търговска камара, гр. П..
Процедурата е открита на основание чл. 5, ал. 2 от Закона за приватизация и следприватизационен контрол/ЗПСК/,
Съгласно чл. 5, ал. 2 от ЗПСК,АПСК може да възлага на трети лица извършването на експертни дейности, свързани с подготовката за приватизация или със следприватизационния контрол, включително процесуално представителство, при условия и по ред, определени от Министерския съвет.
На основание на тази разпоредба е приета Наредба за възлагане извършването на дейности, свързани с подготовката на приватизация или със следприватизационния контрол, включително процесуално представителство/приета с ПМС №160/19.06.2009г. обн.ДВ бр. 50/3.07.2009г.,в сила от 4.04.2009г.
Договорът за процесуално представителство не се сключва по свободно договаряне между страните, а в процедура със сложен фактически състав изискващ провеждането на административно производство и влязъл в сила адм. акт за определяне на изпълнител, въз основа на който се сключва и гражданскоправния договор.
Административната фаза на процедурата приключва с акт на възложителя за класиране на участниците-чл. 24, ал. 4 или с акт за прекратяване на процедурата-чл. 25 от Наредбата, приета с ПМС № 160/2009г.
Обжалването на крайните актове на възложителя е по общия ред, регламентиран в АПК и КЗК не е компетентна да се произнася по законосъобразността на решението на възложителя за класиране на участниците и определянето на изпълнител.
Няма данни, нито се твърди, че решението на възложителя за класиране на участниците е обжалвано, в което производство биха могли да се разглеждат жалбите на участниците в процедурата и доводите им за непълнота на представените оферти или противоречието им с нормативни разпоредби.,рефлектиращи върху законосъобразността на крайния акт.
Видно от мотивите на оспореното в настоящото производство решение,КЗК е правила преценка на съответствието на офертите с условията на възложителя, за пълнотата или непълнотата им, преценявала е офертите съобразно критериите и методиката за оценяване, приета от възложителя и класирането им по тази методика, т.е. произнесла се е като по-горна инстанция на възложителя, преценяваща законосъобразността на постановеното от него в процедурата решение, въз основа на което е направила и решаващия си извод за допуснато от АД"Камбуров и съдружници"нарушение на процедурата, изразяващо се в представянето на непълно ценово предложение и противоречието му с нормативна разпоредба.
КЗК е компетентна да се произнася относно допуснато или не нарушение на разпоредбите на ЗЗК,но в случая фактът, приет от нея като нарушение на разпоредбите на ЗЗК,е следвало да бъде установен в друго производство/това по конкурса за възлагане на процесуалното представителство/ и съответно направеният извод за фактическото нарушение е в противоречие с влязъл в сила адм. акт, постановен в производството по конкурса.С него Адвокатско дружество"Камбуров и съдружници"е класирано на първо място", и съответно е установено, че офертата, включително ценовото му предложение е пълно и в съответствие с условията на възложителя и нормативната уредба.
Освен това, съгласно чл. 13 от Наредбата за възлагане на процесуалното представителство, в процедурата по нея участват български или чуждестранни физически или юридически лица, включително техни обединения, които отговарят на предварително обявените условия.
Видно от приетите и обявени условия на конкретната процедура, до участие в нея се допускат адвокати, адвокатски дружества или адвокатски съдружия, които притежават правоспособност за извършване на действия като процесуален представител пред Международния арбитражен съд по Правилата на Международната търговска камара, гр. П..
Няма изискване в процедурата да участват само български физически или юридически лица и техни обединения.
Няма изискване ценовото предложение да е съобразено с минималните възнаграждения, определени с Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и не е определена долна граница на ценовите предложения.
При тези данни необосновано и неправилно КЗК е приела за установено, че представянето на ценовата оферта в процедурата от ответното адвокатско дружество е в противоречие с добросъвестната търговска практика и нарушава забраната за нелоялна конкуренция, регламентирана в чл. 29, ал. 1 от ЗЗК.
Настоящият състав на ВАС приема за основателни доводите на жалбоподателя за неприложимост на Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения в конкретния случай-при определяне на размера на адвокатския хонорар по международно арбитражно дело пред Международния арбитражния съд при Международната търговска камара, гр. П..
От друга страна, след като в производството по възлагане на процесуалното представителство /а и в арбитражното производство, във връзка с което е проведен конкурса/, могат да участват не само български, но и чуждестранни физически или юридически лица и техни обединения, спрямо които не е приложим Закона за адвокатурата, респективно-Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, приложението на Наредба № 1/2004г. спрямо българските адвокати и адвокатски дружества, би създало неравнопоставеност на участниците, а и такова изискване към участниците или офертата не е прието и обявено от възложителя.Подаването на оферта в съответствие с приетите и обявени изисквания на възложителя не може да се приеме за недобросъвество поведение.
Приложимостта на съответното материалното или процесуално право в арбитражното производство се определя от арбитражното споразумение между страните по договора.
В конкретния случай, видно от решението за откриване на процедурата, арбитражното производсто, във връзка с което е проведен конкурса за процесуално представителство, е по Правилата за арбитраж на Международната търговска камара, гр. П.,при което цитираните от страните разпоредби на ГПК и АПК не са приложими, нито цитираната практика на ВАС във връзка с възможността за намаляване на разноските за адвокатско възнаграждение до размера на минималните възнаграждения по Наредба № 1 или под този праг, поради което съдът не счита, че следва да се произнася по тях.
Ценовото предложение на АД"Камбуров и съдружници" включва 102 000 лв.+ 1% възнаграждениеи за успех, което пред вид цената на иска, не може да се приеме за непокриващо необходимо присъщите разходи и обичайните равнища на възнаграждения за адвокатско процесуално представителство по този род дела.
Тъй като не е извършено нарушението по чл. 29 от ЗЗК от страна на АД"Камбуров и съдружници",неправилно е наложена и имуществената санкция в размер на 6602 лв.
2.Жалбата на Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев" срещу решението на КЗК по т. 2, е неоснователна, по следните съображения:
С оглед изложеното по-горе, не е установен факт на подаване на ценовото предложение в процедурата по възлагане на процесуалното представителство, което да е необосновано и в разрез с изискванията на възложителя, пред вид наличието на влязло в сила решение на възложителя в тази процедура, установяващо обратното, неотменено и влязло в сила, за което няма спор и договорът е сключен.
Основателен е и доводът на КЗК,че за едно и също нарушение, дори и да се приеме за извършено, не могат да се прилагат два състава от ЗЗК и две наказания.Жалбоподателят АД"Симеонов и Дерменджиев изразяват становище за неоснователност на жалбата на АД"Камбуров и съдружници" по т. 1 от решението, като обжалбат същото по отношение на т. 2, т. е. твърдението им е за едновременното приложение на двата състава от ЗЗК,което е неоснователно.
Обосновани и законосъобразни са и мотивите на КЗК,че не е установено наличието на всички предпоставки на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК,прилагани кумулативно.
Касае се до участие на двете дружества в обявена процедура -ограничен конкурс и не може да се приеме за установено, че ако АД"Камбуров и съдружници" е представило оферта, съобразена с изискването на Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, то АД" Симеонов и Дерменджиев"би спечелило конкурса, би било обявено за изпълнител и би сключило договора.
Комплексната оценка на предложенията включва и други критерии, освен предлаганата цена.Освен това самото оценяване от комисията, респективно-от възложителя е дискреционно и не подлежи на съдебен контрол, тъй като съдът се произнася само по законосъобразността на акта.В производствата по обжалване на решенията на възложителя за класиране на участниците, съдът проверява само дали при оценяването е спазена приетата и обявена от възложителя методика, но не може да замести адм. орган и да извърши самостоятелно оценяването на офертите.Такова оценяване не може да извърши и КЗК .Не е задължително и процедурата да завърши с решение на възложителя по същество, тя може да бъде и прекратена, съгласно чл. 25 от Наредбата за вълзагане извършването на дейности, свързани с подготовката за приватизация или следприватизационен контрол, включително процесуално представителство.
По изложените съображения, решението на КЗК по т. 1 следва да бъде отменено като необосновано и незаконосъобразно, тъй като не е установено извършването на нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на Адвокатско дружество"Камбуров и съдружници",гр. С.,а жалбата на АД"Симеонов и Дерменджиев" срещу решението на КЗК по т. 2 следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
Разноски от страна на АД"Камбуров и съдружници" не са поискани.
Водим от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК,ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД,ІV-то отделение,
РЕШИ:
ОТМЕНЯВА решение № 520/28.04.2011г.,постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-837/2010г. само в ЧАСТТА му по т. 1, с което е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници",гр. С. и е наложена имуществена санкция в размер на 6602 лв.,като незаконосъобразно.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Адвокатско дружество "Симеонов и Дерменджиев",гр. С.,представлявано от адв.И. И. Д.,действащ чрез адв.В. Б. и адв.Х. Г.,срещу т. 2 от решение № 520/28.04.2011г.,постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-837/2010г.,като неоснователна.
Решението може да се обжалва пред Петчленен състав на ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ М. К.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Д. Г./п/ М. Д.
М.К.