Образувано е по жалба на „Енерго ремонт строй” ЕООД, гр. С. против решение № 1479 от 23.11.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-913 от 18.10.2010 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата против решение на възложителя, с което е прекратена процедурата за възлагане на малката обществена поръчка.
В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се допуснато нарушение на процесуалните правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК неправилно е посочила правното основание за прекратяване на процедурата – чл. 24, ал. 1, т. 6 НВМОП. Според чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК възложителят е бил длъжен да посочи правното основание за прекратяване на процедурата, което не е сторил. Твърди се освен това, че е неправилно становището на КЗК относно въведеното изискване за доказване на печалба в размер на 900 000 лв. за последните три години в обявлението и документацията за участие. Условието не е дискриминационно и ограничаващо възможността за участие в процедурата по отношение на потенциалните участници. Така въведеното изискване било в пряка връзка с доказване на финансовите възможности на участника. Твърди се освен това, че възложителят има право да изисква представянето на доказателства, от които да е видно икономическото и финансово състояние на участника, с оглед да се обезпечи и гарантира изпълнението на поръчката. На последно място се твърди, че съдържащите се в обявлението и документацията за участие изисквания и доказателства за икономическо и финансово състояние, както и за технически възможности и квалификация са проверени от управителния орган на Оперативна програма „Регионално развитие 2007-2013” и не са били установени никакви нарушения.- По изложените съображения се моли, решението да се отмени а преписката да се върне на възложителя за продължаване на процедурата.
Ответните страни по жалбата не са взели становище или изпратили отговор.
Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество тя и неоснователна, по следните съображения:
„Енерго ремонт строй” ЕООД е обжалвало решение № 1900 от 28.09.2010 г. на кмета на община Д., действащ като възложител, с което е прекратена на основание чл. 24, ал. 1 т. 6 НВМОП процедура за възлагане на малка обществена поръчка, чрез открит конкурс с предмет: „Укрепване на свлачища в с. Ч. бряг, община Д.” по Оперативна програма „Регионално развитие 2007-2013 г.”, схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: BG 161 Р001/1.4-04/2099: „Подкрепа на дребномащабна инфраструктура за предотвратяване на свлачища в градските агломерации”. В решението са посочени две фактически основания за прекратяване на процедурата. Първото от тях е за допуснато некоректно формулиране на понятието за „сходни обекти”, заложено в Раздел ІІІ. 2.3 „Технически възможности”, т. 1 от „Изискуеми документи и информация” от обявлението за малката обществена поръчка и от документацията за участие в Раздел І „Определения”. Второто посочено основание е поставеното изискване в т. 1 от Раздел ІІІ. 2.2 „Икономически и финансови възможности”, „Минимални изисквания” от възложителя към участниците – печалбата от дейността за последните три финансови години да е в размер не по-малко от 900 000 лв., общо за трите години. Според възложителя така поставените изисквания са дискриминационни като дават предимство или необосновано ограничават участието на лицата в обществената поръчка.
Така посочените фактически основания КЗК е съпоставила с материалното право, като второто поставено изискване за минималния размер на печалбата от 900 000 лв. общо за последните три години е възприела като дискриминационно и в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП. Приела е, че доказването на финансовите и икономически възможности на определен участник може да стане чрез поставено изискване за наличие на определен оборот, съобразен със стойността на поръчката, реализиран през същия период от време. Реализираните обороти доказват достатъчно икономическите и финансови възможности на участника, защото сочат на достигнатия оборот, положителен финансов резултат и сочат на достатъчно парични средства, за реализиране на предмета на поръчката.
Второто посочено фактическо основание за прекратяването на процедурата КЗК е възприела за неоснователно, тъй като от изложеното в обявлението и документацията за участие може да се направи достатъчно ясен и категоричен извод за категорията строежи към които принадлежи предмета на поръчката.
Поради това, че първото посочено фактическо основание за прекратяване на процедурата е в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП, решението за прекратяване на процедурата с посоченото правно основание в чл. 24, ал. 1, т. 6 НВМОП е прието за законосъобразно, поради което подадената жалба е оставена без уважение.
Постановеното решение е правилно, а жалбата против него е неоснователна и недоказана.
В жалбата до съда се съдържат почти идентични твърдения, каквито са поддържани в първоначалната жалба пред КЗК. Неоснователно е твърдението, че в решението за прекратяване на процедурата не е посочено правното основание. От приложеното решение на лист 14 от папка 1 от административната преписка, буква „В”, Раздел ІІ. 1, на втория ред е посочено правното основание – чл. 24, ал. 1, чрез поставянето на знак в квадратчето срещу текста, а на ред трети е посочена точка 6. Отделно от това в същия раздел ІІ. 4 са изложени мотиви, които представляват по същността си фактическите основания за прекратяване на процедурата.
Неоснователен е и следващият довод, че въведеното изискване за минимален размер на печалбата не е дискриминационно и ограничително спрямо кръга на потенциалните участници в поръчката. Изложените твърдения в жалбата са субективните представи на жалбоподателя относно доказването на финансовите и икономически възможности на потенциалните участници. Чл. 13, ал. 1, т. 2 НВМОП препраща към чл. 50 ЗОП, в който са посочени доказателствата, даващи картината за финансовите възможности и икономическо състояние на участниците. Сред тях не е посочен размера на печалбата. Изискването само за размера на формираната печалба, така както е поставено е в нарушение на чл. 9 НВМОП.
По изложените съображения решението на КЗК е обосновано и законосъобразно, а жалбата против него като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли.
Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Енерго ремонт строй” ЕООД, гр. С. против решение № 1479 от 23.11.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-913 от 18.10.2010 г. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Н. Д. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Г. К./п/ Д. А. Н.Д.