Образувано е по касационна жалба от кмета на община С. З., чрез процесуален представител юрк. Д. В., против решение № 240/16.11.2011г., постановено по адм. дело № 385/2011г. на Административен съд С. З.. В касационната жалба са развити доводи, че обжалваното решение е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Поддържа се, че съдът е допуснал многобройни и съществени процесуални нарушения, както във фазата на допускане на доказателства, така и в хода на съдебното дирене. На първо място се сочи, че съдът е допуснал свидетелски показания за опровергаване съдържанието на официален свидетелстващ документ - протоколът на тръжната комисия, което е недопустимо съгласно чл. 164, ал. 1, т. 2 от ГПК. В допълнение се твърди, че съдът се е произнасял по законосъобразността на предходни заповеди на кмета на общината, издадени във връзка с тръжната процедура, които не са били предмет на жалбата, същите са стабилни административни актове, подлежащи на изпълнение и са задължителни както за участниците в процедурата, така и за тръжната комисия. По доводите за материална незаконосъобразност на решението се поддържа, че с оглед естеството на процедурата и установените правила за нейното провеждане тръжната комисия действа при условията на обвързана компетентност. Провеждането на публичен търг с явно наддаване, в т. ч. и документите, които участниците следва да представят, е регламентирано в Наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС, като евентуална промяна в изискванията към участниците е извън правомощията на комисията. По тези съображения се претендира отмяна на обжалваното решение.
Ответникът – СД “Рудин – Динев и Желев и Сие”, чрез процесуален представител взема становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставена без уважение а обжалваното решение намира за правилно, законосъобразно, постановено в съответствие с материалния закон и процесуалните правила и с приложените по делото документи.
Заинтересованите страни – “Чисти климатични помещения инженеринг” АД, чрез изпълнителния си директор Д. Д., представя писмен отговор, с който взема становище за основателност на касационната жалба, поради което моли да бъде уважена, а “Билдком” ООД не заявява становище по касационната жалба.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на административния съд е правилно, основано на доказателствата и е в съответствие с материалния закон. Правилно е прието от съда, че незаконосъобразно СД „Рудин – Динев и Желев и Сие” е отстранено от участие в публичния търг поради непредставяне в оригинал на документа по чл. 8.4 от утвърдените правила за участие и провеждане на търга – удостоверение за актуална регистрация от Агенцията по вписванията. От доказателствата по делото е установено, че е бил представен нотариално заверен препис от удостоверението от Агенцията по вписванията от 1. 7. 2011г. /л. 10/, който има доказателствената сила на оригиналния документ съгласно чл. 591, ал. 1 от ГПК. В посочения документ е вписан ЕИК на този участник в търга, който ЕИК е посочен от него и в заявлението за участие. Обосновано е прието от съда, че неправилно, в нарушение на забраната по чл. 23, ал. 4 от Закона за търговския регистър дружеството-жалбоподател е било отстранено от участие в процедурата поради непредставяне на удостоверението от Агенцията по вписванията в оригинал. Утвърдената от възложителя тръжна документация относно правилата за участие и провеждане на търга в тази част е в противоречие със законовата разпоредба, по силата на която този участник не е бил длъжен да представи сочения документ и комисията е следвало да се съобрази с нормативно установената забрана в чл. 23, ал. 4 от ЗТР.
Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. По същество е неоснователна.
Производството пред Административен съд С. З. е образувано по жалба от настоящия ответник по касация СД “Рудин – Динев и Желев и Сие” против заповед № РД-25-1283/20. 07. 2011г. на кмета на община С. З., с която на основание чл. 69, ал. 1 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинската собственост на община С. З. във връзка с проведен публичен търг с явно наддаване за продажба на недвижими имоти – частна общинска собственост, обявен със заповед № РД-25-1069/14. 06. 2011г., и протокол от 18. 07. 2011г. на комисия, назначена със заповед № РД-25-1070/14. 06. 2011г. на кмета на общината, е определено класирането на участниците в търга за обект № 7 – поземлен имот с идентификатор 68850.515.604 /УПИ V-969 в кв. 121 “а”, С. З. и е обявен за спечелил търга класираният на първо място участник - “Чисти климатични помещения инженеринг” АД, като е посочено, че кандидатът СД “Рудин – Динев и Желев и Сие” е отстранен от участие. Оплакванията на жалбоподателя са били, че оспореният административен акт е постановен при липса на мотиви за отстраняването му от участие, както и че са налице нарушения на чл. 179, ал. 2 от ГПК и на чл. 23, ал. 4 от Закона за търговския регистър.
С обжалваното решение съдът е установил от фактическа страна, че със заповед № РД-25-1069/14.06.2011г. на кмета на община С. З. на основание чл. 35, ал. 1 от ЗОС, чл. 37, ал. 1 и чл. 56, ал. 1 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинската собственост на община С. З. и в изпълнение на решение № 1187/26.05.2011г. на Общински съвет С. З. кметът на община С. З. е разпоредил провеждането на публичен търг с явно наддаване за продажба на недвижими имоти – частна общинска собственост, в това число и на поземлен имот с идентификатор 68850.515.604 по кадастралната карта на гр. С. З., с площ от 302 кв. м. С последваща заповед № РД-25-1070/14.06.2011г. кметът на община С. З. е назначил комисия, която да подготви и проведе обявения публичен търг, като е определил и съдържанието на тръжната документация, която съгласно т. 3 включва утвърдени правила за участие и провеждане на търга. По делото са приложени Правила за участие и провеждане на публичен търг с явно наддаване за продажба на недвижими имоти – частна общинска собственост, утвърдени от кмета на община С. З.. В т. 8.4 от същите е предвидено участниците в търга да представят удостоверение от Агенцията по Вписванията (АВ) за актуална регистрация на заявителя с дата на издаване не повече от 30 дни преди датата на търга – оригинал. В деня на търга са се явили трима кандидати, като съгласно Протокол № 7 от 18.07.2011г. комисията по провеждането на търга, след проверка на подадените документи, е отстранила от участие СД “Рудин – Динев и Желев и Сие”, тъй като последният не е представил оригинал на документа – удостоверение за регистрация от Агенцията по вписванията. След проведеното явно наддаване председателят на комисията е обявил „Чисти климатични помещения инженеринг” АД за спечелил търга при достигната тръжна цена 138 000 лв. С оспорената заповед кметът на общината на основание чл. 69, ал. 1 от НРПУРОС е определил класирането на участниците в търга за обект № 7 и е обявил за спечелил търга класираният на първо място – „Чисти климатични помещения инженеринг” АД, като е посочил, че кандидатът СД “Рудин – Динев и Желев и Сие” е отстранен от участие.
При тези фактически обстоятелства първоинстанционният съд е приел, че спорният по делото въпрос се свежда до това дали непредставянето на удостоверение от Агенцията по вписванията, респ. непредставянето му в оригинал, представлява основание за отстраняване от участие в търга. Съдът се е позовал на чл. 23, ал. 4 от Закона за търговския регистър (ЗТР), като е счел, че сочената разпоредба установява забрана за визираните в нея субекти, да изискват представянето на актове, обявени в търговския регистър, респ. информация относно обявени обстоятелства, свързани с регистрацията и актуалното състояние на търговеца. По своята правна същност издаваните от АВ удостоверения по чл. 33 от ЗТР (удостоверения за актуална регистрация) представляват доказателства за вписаните в регистъра обстоятелства и обявените актове по партидата на търговеца, поради което и в съответствие със забраната по чл. 23, ал. 4 от ЗТР жалбоподателят не е бил длъжен да представи такъв документ и неправилно е бил отстранен от участие на това основание. Съдът е приел също така, че правилата за участие в процедурата, макар и предварително утвърдени от кмета на общината, не подлежат на самостоятелно оспорване, а евентуалните възражения срещу предвидени в тях изисквания, могат да бъдат предявени при оспорването на акта, с който е приключила тръжната процедура. В случая правилата за участие, касаещи представяне в оригинал на удостоверение от АВ, са утвърдени от кмета на общината в противоречие със закона и тръжната комисия не е следвало да се съобрази с тях и да отстранява жалбоподателя от участие в търга. В допълнение съдът е приел, че доказателствената сила на нотариално заверения препис на документа е същата като тази на оригиналния документ. След като е безспорно, че в заявлението за участие в търга жалбоподателят изрично е посочил ЕИК и е представил нотариално заверен препис на удостоверението, неправилно и в противоречие с чл. 23, ал. 4 от ЗТР и при незачитане на доказателствената сила на нотариално заверения препис на документа, кандидатът е бил отстранен от участие в процедурата, което съдът е квалифицирал като съществено нарушение на административно производствените правила. По тези съображения е приел, че тръжната процедура е незаконосъобразно проведена, поради което е отменил крайния акт, с който същата е приключила и е върнал преписката на кмета на община С. З. за продължаване на тръжната процедура от фазата на допускане на жалбоподателя до участие в търга. Така постановеното решение е правилно.
Неоснователни са доводите, че съдът е допуснал свидетелски показания за опровергаване съдържанието на официален свидетелстващ документ – протокола на тръжната комисия, което е недопустимо съгласно чл. 164, ал. 1, т. 2 от ГПК. От съдържанието на приложения по делото протокол № 7 от 18.07.2011г. за проведен публичен търг с явно наддаване за продажба на недвижими имоти, частна общинска собственост, за обект № 7, се установява, че до участие са допуснати двама кандидати, а СД “Рудин – Динев и Желев и Сие” е отстранен от участие, тъй като липсва оригинал на документа – удостоверение за регистрация от Агенцията по вписванията. По делото не е било спорно обстоятелството, че жалбоподателят не е представил оригинал на искания документ. Ето защо и никоя от страните не се е опитвала да опровергава съдържанието на протокола, било като оспори истинността му по реда на чл. 193, ал. 1 от ГПК, било чрез свидетелски показания, макар и последните да биха били недопустими съгласно чл. 164, ал. 1, т. 2 от ГПК. Искането на жалбоподателя за събиране на гласни доказателствени средства е било във връзка с твърденията му, че е представил нотариално заверено копие от удостоверение от АВ, но същото понастоящем липсвало по преписката. Допуснатият до разпит свидетел е следвало да изясни именно това обстоятелство - дали представената от жалбоподателя документация е съдържала нотариално заверено копие от удостоверението от АВ, което към настоящия момент липсва по преписката. От свидетелските показания съдът е приел за безспорно установено, че към заявлението за участие СД “Рудин – Динев и Желев и Сие” е приложил нотариално заверено копие на удостоверение, но след като председателят на комисията е изискал оригинал на документа, участникът е прибрал копието и повече не го е върнал.
Несъстоятелни са възраженията, че обхватът на съдебния контрол е ограничен от предмета на жалбата, поради което съдът незаконосъобразно се е произнасял по пороците на други административни актове извън нейния предмет – заповедта за откриване на тръжната процедура, за назначаване на комисия и наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС. Същите са самостоятелни административни актове и като такива подлежат на самостоятелен контрол за законосъобразност. Според касатора произнасянето по тяхната законосъобразност в рамките на настоящото производство представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Действително предмет на оспорване в производството пред административния съд е била заповедта, с която е определено класирането на кандидатите, взели участие в търг за продажба на недвижими имоти – частна общинска собственост и е определен купувача на същите имоти. Оспорването е въз основа на искане, от което съдът в съответствие с разпоредбата на чл. 126 от АПК е обвързан. Тази норма установява принципа на диспозитивното начало в съдебното производство, състоящ се в обусловеността на защитата, предмет на съответното съдебно производство, от волята на субекта, легитимиран да я търси и в забраната съдът да образува служебно производство. Това не изключва възможността съдът ad hoc да прецени законосъобразността на акта и в неоспорената му част или законосъобразността на неоспорен административен акт, когато те са елементи от фактическия състав на оспорения акт, т. е. да упражни инцидентен контрол за законосъобразност на този административен акт. Това обаче е допустимо при наличието на две кумулативно дадени предпоставки. Първо, актът, спрямо който се упражнява инцидентния контрол, да не е или да не е бил предмет на съдебен контрол, и второ, този акт да е елемент от фактическия състав на оспорения административен акт. В конкретния случай са налице и двете изискуеми предпоставки – по делото липсват данни, а и самият касатор признава, че предходните актове (заповеди № РД-25-1069/14.06.2011г. и № РД-25-1070/14.06.2011г.) не са обжалвани и са влезли в законна сила, а освен това е безспорно, че същите са елементи от сложния фактически състав на процедурата по провеждане на търг с явно наддаване.
Неоснователни са и оплакванията, че комисията е действала при условията на обвързана компетентност, съобразно предварително утвърдените правила за провеждането на търга, без да има правомощия да променя същите. В тази връзка съдът е развил правилни мотиви, че членовете на комисията е следвало да съобразят забраната по чл. 23, ал. 4 от ЗТР. В съответствие с чл. 23, ал. 4 от ЗТР, ако е посочен ЕИК (единен идентификационен код), съдът, държавните органи, органите на местното самоуправление и местната администрация и лицата, на които е възложено упражняването на публична функция, организации, предоставящи обществени услуги, включително банките, нямат право да изискват доказването на обстоятелства, вписани в търговския регистър, и представянето на актове, обявени в търговския регистър. По делото е безспорно обстоятелството, че фирмата на събирателното дружество, участник в тръжната процедура е пререгистрирана в срока по § 4, ал. 1 от ПЗР на ЗТР, преди издаването на заповедта за откриване на тръжната процедура. Като пререгистриран търговец по силата на чл. 5 от ЗТР, във връзка с чл. 79, ал. 1 от ТЗ, в търговския регистър се вписват учредителният договор, като и данните по т. 1, 2 и 5 от чл. 78 от ТЗ – името и местожителството, съответно фирмата, седалището и единния идентификационен код, както и адреса на съдружниците; фирмата, седалището, адреса на управление и предмета на дейност на дружеството и начина на управление и представителство на дружеството. От вписването им в търговския регистър, същите стават публични. Търговският регистър според чл. 11, ал. 1 от ЗТР е публичен и всеки има право на свободен и безплатен достъп до него и до електронния образ на документите, въз основа на които са извършени вписванията, заличаванията и обявяванията, както и до електронния образ на фирмените дела на пререгистрираните търговци. Агенцията по вписванията осигурява свободен и безплатен достъп и до съдържащите се в информационната система на търговския регистър заявления, електронния образ на приложените към тях документи и постановените откази. Според чл. 23, ал. 1 и 2 от ЗТР, Агенцията определя единен идентификационен код, наричан по-нататък "ЕИК", задължителен за търговците и техните клонове, както и клоновете на чуждестранните търговци, вписани в търговския регистър. Единният идентификационен код се определя при първоначалното вписване в търговския регистър и остава непроменен до заличаването.
От анализа на сочената нормативна уредба и след като е безспорно, че в заявлението за участие в търга жалбоподателят изрично е посочил ЕИК, следва изводът, че неправилно и в нарушение на чл. 23, ал. 4 от ЗТР същият е бил отстранен от участие в процедурата поради непредставянето на документ – удостоверение за регистрация от АВ. По силата на цитираната разпоредба от закона, жалбоподателят не е длъжен да представи изисквания от възложителя на процедурата документ. Утвърдената тръжна документация в тази част е в противоречие със закона, поради което тръжната комисия не е следвало да се съобрази с нея и да го отстрани от участие. Като е достигнал до същите правни изводи, административният съд е постановил законосъобразно и правилно решение.
По изложените съображения не са налице твърдяните отменителни основания и обжалваното решение като законосъобразно и правилно следва да бъде оставено в сила.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд- четвърто отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА
решение № 240/16. 11. 2011г., постановено по адм. дело № 385/2011г. на Административен съд С. З.. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Б. М. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Г. К./п/ М. Д. Б.М.