Производството е по реда на чл. 131 и чл. 132 ДПК отм. във връзка с § 5, ал. 4 ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на “Никинвест” ЕООД - гр. Б. срещу решение № ІІ-8/01.02.2006 г., постановено по адм. дело № 935/2005 г. по описа на Бургаския окръжен съд, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ДРА №636/05.05.2005 г., издаден от ръководител екип при ТДД - гр. Б.” и потвърждаващото го решение № РД-10-286/18.07.2005 г. на директора на РДД - гр. Б. за отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 75 858, 50 лв. и лихви в размер на 9 851, 57 лв. за данъчни периоди през 2004 г. От изложението в касационната жалба може да се направи извод, че се релевира оплакване за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон - отменително основание по чл. 218б, ал. 1, б. “в” ГПК във връзка с чл. 11 ЗВАС. Според касаторът съдът е допуснал сериозно нарушение при тълкуването и прилагането на чл. 64, ал. 2 и чл. 65, ал. 8 ЗДДС, като не се е съобразил, че ДДС по доставките е платен по “ДДС-сметка”, като по този начин е ограничил приложното поле на чл. 65, ал. 8 ЗДДС. Подробни съображения, обосноваващи това оплакване са развити в касационната жалба. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв.. П. и адв.. П., които искат след отмяна на обжлаваното решение да се прогласи нищожността на данъчния ревизионен акт, като развиват доводи за нищожност, сочейки че Бургаският окръжен съд в нарушение на служебното начало не е изследвал компетентността на органите, издали актовете за възлагане на данъчната ревизия и съответния данъчен ревизионен акт, като в атзи връзка излагат подробни доводи в представената писмена защита. Иска се присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът по касационната жалба дирекция “Обжалване и управление на изпълнението” - гр. Б. при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е взел станвище по жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба и за парвилност на обжалваното решение, тъй като съдът е установил правно-фактическата обстановка по делото и релевантните за спора факти и изводите му, относно неприложимостта на чл. 65, ал. 8 ЗДДС са правилни.

Върховният административен съд, І отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 132, ал. 1 ЗВАС и е процесуално допустима и разгледана по същество във връзка с направеното възражение за нищожност е основателна поради следните съображения:

Отказаното право на приспадане на данъчен кредит на на “Никинвест” ЕООД - гр. Б. е по фактури, издадени през данъчни периоди на 2004 г. от доставчиците “Виником” ЕООД с правоприемник “Тералекс” ЕООД, “Бон трейд” ЕООД, “Били стил” ЕООД, “Балканстрой инвест” ЕООД, “Стройинвест” ДЗЗД, “Панама-1” ООД, “Универс-2002” ЕООД и “Фрац комерс” ЕООД..

За да отхвърли жалбата на “Никинвест” ЕООД против ДРА №636/05.05.2005 г. Бургаският окръжен съд е приел, че няма доказателства, с които да се установи реалното извършване на доставките съгласно чл. 6 ЗДДС и изсиканите документи от преките доставчици не са били представени по време на извършване на данъчната ревизия. Направен е извод от решаващия съдебен състав на окръжния съд, че разпоредбата на чл. 65, ал. 8 ЗДДС е приложима само в случаите, когато данъчният кредит е възникнал в резултат на доставка по смисъла на чл. 6 ЗДДС, но не и обратното - плащането на данъка по “ДДС-сметка” не е достатъчно за да се признае на получателя правото на приспадане на данъчен кредит, след като не е доказано реалното осъществяване на тази доставка. Затова с обжалваното решение е отхвърлена жалбата на “Никинвест” ЕООД за отказано право с данъчния ревизионен акт на приспадане на данъчен кредит по доставките по данъчни фактури, издадени от “Виником” ЕООД с правоприемник “Тералекс” ЕООД, “Бон трейд” ЕООД, “Били стил” ЕООД, “Балканстрой инвест” ЕООД, “Панама-1” ООД, “Универс-2002” ЕООД, като е прието, че в случая е неприложима разпоредбата на чл. 65, ал. 8 ЗДДС Относно отказаното право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от “Фрац комерс” ЕООД окръжният съд е приел, че тези фактури са били анулирани с данъчни кредитни известия - всички с дата 28.06.2004 г., поради което по тези фактури няма осъществени доставки по смисъла на чл. 6 ЗДДС и не е налице данъчно събитие, а и оттам не са налице основанията по чл. 63 и чл. 64 ЗДДС. Макар жалбоподателят да се е позовал на чл. 65, ал. 7 ЗДДС, съдът е счел, че не са представени никакви документи, касаещи отношенията на “Никинвест” ЕООД и “Фрац комерс” ЕООД и тази норма е неприложима. Изяснено е от съда, че чл. 65, ал. 7 ЗДДС би намерила приложение само в случай, че са били представени валидни данъчни фактури и безспорни доказателства, сочещи за реално осъществени доставки между страните в съответния тримесечен срок от връчването на данъчния ревизионен акт. В решението си съдът се е произнесъл по съществото на спора, без обаче да събере доказателства и да се произнесе относно валидността на обжалвания пред него данъчен ревизионен акт, въз основа на издадените актове за възлагане на данъчната ревизия и компетентността на органите, които са ги постановили.

Решението на Бургаския окръжен съд следва да бъде отменено поради следните съображения:

Първоинстанционният съд в решението си наистина в нарушение на задължението му за служебното начало, което се извлича от разпоредбата на чл. 129, ал. 3 ДПК отм. не е извършил проверка относно компетентността на органите, издали актовете за възлагане на данъчната ревизия (АВДР) и оттам и за компетентността на данъчния орган, издал данъчния ревизионен акт.

Видно от доказателствата, съдържащи се в данъчната преписка се установява, че АВДР №1913/29.12.2004 г. е издаден от Й. Й. - началник отдел "Данъчен контрол" при ТДД - гр. Б.. Съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 1, т. 1 ДПК отм. данъчната ревизия се възлага от съответния териториален данъчен директор или от упълномощен от него орган на териториалната дирекция. От тази правна норма следва, че териториалният данъчен директор има право да упълномощава друг данъчен орган, но то следва да бъде изрично. В процесния случай за лицето Й. Й. като началник отдел "Данъчен контрол" няма данни да е упълномощен изрично да възлага данъчна ревизия. Освен това с последващ АВДР №395/25.03.2005 г. същият този орган е удължил срока на ревизията. За удължаването на ревизията законодателят е предвидл в чл. 68, ал. 6 ДПК отм. изрично разрешение от териториалния данъчен директор. В процесния случай обаче в делото се съдържа разрешение № 87/25.03.2005 г., но то е издадено от заместник директора на ТДД "Републикански данъци" - гр. Б., а впоследствие същото това лице с АВДР № 636/28.04.2005 г. е изменил АВДР №395/25.03.2005 г. и то на съществени реквизити от първоначалния АВДР относно проверката на данъчните задължения, която да се ограничи само относно задълженията по ЗДДС, но не и по ЗКПО и е допуснал удължаването на срока на ревизията, което вече е било сторено от Й. Й.. Длъжността на заместник директора на ТДД сама по себе си не означава, че може във всеки един момент лицето, което я изпълнява да замества териториалния данъчен директор, изпълнявайки всички вменени от закона му функции и правомощия. В тази връзка в разпоредбата на чл. 240, ал. 3 ДПК отм. е отразено, че териториалният данъчен директор може да възлага на определени длъжностни лица изпълнението на правомощията си по ал. 1 и ал. 2, което означава, че е задължително изричното упълномощаване. В процесния случай такива доказателства в данъчната преписка не се съдържат, нито окръжният съд е изследвал въпреки задължението, което му е вменено от закона за служебна проверка относно валидността на акта, който се обжалва пред него. При липсата на доказателства за надлежно упълномощаване от териториалния данъчен директор и настоящият съдебен състав не може да се произнесе относно искането за прогласяване нищожността на данъчния ревизионен акт, поради което ще следва решението на окръжния съд да бъде отменено и на основание чл. 40, ал. 2 ЗВАС делото върнато за ново разглеждане и произнасяне относно валидността на актовете за възлагане на данъчната ревизия и съответно данъчния ревизионен акт, след събиране на доказателства само досежно преценката за тази валидност. За прецизност само следва да се отбележи, че макар в касационната жалба да не се сочи като касационно оплакване съществени нарушения на съдопроизводствените правила, като се има предвид изложеното по-горе относно задължението на съда да следи за валидността на обжалвания пред него акт, включително и на актовете за възлагане на ревизията и законовата възможност възраженията за нищожност да не се ограничават със срок, съдът дължи произнасяне при наличие на такова възражение (и не само когато то е изрично направено от страна по делото, а и служебно от съда) във всяка фаза на съдебното обжалване, включително и в касационното, каквото е настоящето. В случай, че се установи, че данъчният ревизионен акт е нищожен следва първоинстанционният съд да я прогласи, а ако ли не да се произнесе отново по материалната законосъобразност на същия акт на основание чл. 130, ал. 1 ДПК отм. относно определените с акта данъчни задължения. Следва да се отбележи, че е без значение, че възражението за нищожност не се съдържа в касационната жалба, а е направено устно от процесуалните представители на касатора в съдебното заседание, провело се от касационната инстанция, тъй като както беше посочено по-горе за валидността на административния акт съдът следи служебно, а не само в случаите когато страната се е позовала изрично на нея.

На основание чл. 218з, ал. 4 ГПК във връзка с чл. 11 ЗВАС не се присъждат разноски на касатора, въпреки направеното искане от процесуалните му представители.

Водим от гореизложеното и в същия смисъл Върховният административен съд, І отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ

решение № ІІ-8/01.02.2006 г., постановено по адм. дело № 935/2005 г. по описа на Бургаския окръжен съд. ВРЪЩА

делото на Бургаския окръжен съд за ново разглеждане от друг съдебен състав при спазване указанията, дадени в настоящето решение. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ С. А. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Т. Н./п/ И. А.а С.А.