Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.
Образувано е по касационна жалба, подадена от АЕЦ „Козлодуй” ЕАД чрез изпълнителния му директор против решение № 173 от 21.02.2013 година по преписка № КЗК-85/2013 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № АД-46 от 8.01.2013 година за извършен предварителен подбор на кандидатите в проведена процедура на договаряне с обявление и преписката е върната на етап – продължаване на процедурата по разглеждане на заявленията при спазване на задължителните указания на КЗК. Правят се доводи за противоречие на решението с материалния закон и за необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.
Комисия за защита на конкуренията не взема отношение по жалбата. Такова не се взема и от заинтересованата страна.
Ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата.
Участвалият в настоящото производство представител на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че в документацията не е дефинирано понятието „аналогична ремонтна дейност”, поради което жалбоподателят пред КЗК е представил референции за ремонтна дейност на обекти с различни характеристики от двигателя по конкретната процедура.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.
Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 от ЗОП. Образувано е по жалба от „Централна енергоремонтна база” ЕАД със седалище в град София против заповед № АД-46 от 8.01.2013 година на изпълнителния директор на „АЕЦ Козлодуй” ЕАД. С нея на основание чл. 88, ал. 11 от ЗОП е определен кандидат, който ще бъде поканен да подаде оферта и не са допуснати до участие в следващия етап на процедурата останалите кандидати, между които и жалбоподателят. Възраженията в жалбата са за незаконосъобразно отстраняване, тъй като в заявлението за участие са представени изискуемите документи, установяващи специален оборот и изпълнени договори за аналогична ремонтна дейност, придружени от препоръки за добро изпълнение. Дружеството-жалбоподател се е позовало и на допуснато нарушение от страна на възложителя на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от закона. Допълнително са направени възражения за неправомерно допускане до участие на заинтересованата страна.
От приложената възлагателна преписка е установено, че с решение № ЗОП-Р-275 от 5.11.2012 година, възложителят е открил процедура на договоряне с обявление за възлагане на обществена поръчка за извършване на основен ремонт на 5 броя ротори и динамичното им балансиране. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В него са въведени условия по смисъла на чл. 50, ал. 1, т. 3 и по чл. 51, ал. 1, т. 1 от закона. Изисква се от кандидатите да имат реализирани приходи от извършване на услуги от аналогични ремонтни дейности минимум в размер на 500 000 лева за последните три години. Изпълнението на условието се установява с информация за общия оборот и за оборота на услугите, които са предмет на поръчката. В раздел ІІІ.2.3 от обявлението е формулирано и изискването към тях, да имат опит в извършването на услути, предмет на поръчката, като имат изпълнен минимум един договор с такъв предмет. Съответствието се доказва с представяне на списък на основните договори за изпълнени аналогични ремонтни дейности, придружен от препоръки за добро изпълнение.
В утвърдената конкурсна документация се съдържа указание за подготовка на заявлението и офертата. В т. 2.1.3.1. и т. 2.1.4.1. отново е посочена необходимостта от задължителното представяне на информация за оборота на услугите, които са предмет на поръчката, както и на списък за основните договори за изпълнени аналогични ремонтни дейности.
Назначената конкурсна комисия е отворила постъпилите четири заявления за участие на 6.12.2012 година и е извършила процедура по чл. 68, ал. 8, приложима на основание чл. 88, ал. 1 от закона. Изискала е от жалбоподателя представяне на доказателства за изпълнение на изискванията за установяване на икономически и технически възможности при изпълнение на договори с такъв предмет – ремонт на ротор на двигател на главна циркулационна помпа с посочените в заданието най-важни технически харастеристики: мощност, номинално напрежение, скорост на въртене и маса на ротора. Представените допълнителни такива от жалбоподателя се обсъдени от помощния орган и е прието, че те не установяват съответствие със специалните изисквания на възложителя. Предложено е кандидатът да не бъде допуснат до подаване на оферта за участие. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в акта му по чл. 88, ал. 11 от закона.
При тези данни по преписката, КЗК е приела, че възложителят никъде не е посочил необходимостта от установяване на изпълнение на договори за ремонт на ротори с параметри, идентични с параметрите на процесния ротор. Даденото кратко описание в обявлението имало според органа по преразглеждане само информационен характер и не се отнасяло до документите, изискуеми за установяване на изискванията по подбора. Въвеждането на подобно условие на един по-късен етап от работата на конкурсната комисия е счетено, като нарушение на процедурата, водещо до незаконосъобразност на акта за предварителен подбор. По тези съображения той е отменен и преписката е върната на етап – разглеждане на заявленията при спазване на указанията, дадени от КЗК. Така постановеното решение е неправилно.
Разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от закона дава възможност на възложителите в обявлението за откриване на процедура, да въведат критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на кандидатите, както и за техническите им възможности качествено и срочно да изпълнят предмета на поръчката. Самите минимални изисквания и документите, с които те се установяват, са предмет на самостоятелна регламентация в нормите на чл. 50, чл. 51 и следващите от закона. Такова изискване е изискването за т. нар. в практиката специален оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3, пр. 2 от закона – оборот на услуги, които са предмет на поръчката. Законът е ясен и категоричен, като има предмет именно оборот от услуги – предмет на конкретната поръчка. В случая такъв предмет е не изобщо ремонт на какъвто и да било ротор, а на определен ротор и то не само за типа помпа, но и с фиксирани технически характеристики. Ето защо, всеки кандидат е следвало да се съобрази не само със заглавието на поръчката, изписано в раздел ІІ.1.1. от обявлението – „Извършване на основен ремонт на 5 броя ротори и динамичното им балансиране”, но и с конкретните действия по ремонта на конкретния обект на поръчката. Те се намират на първо място в обявлението – раздел ІІ.1.5 – Кратко описание на поръчката и в раздел ІІ.2.1. от него – определения обем на услугата, която трябва да се извърши.
От тях се установява на първо място, че се касае не за какъвто и да било, а за основен ремонт /реконструкция/ на ротори и динамичното им балансиране. При това е определено, че те са от двигател тип ВАЗ 215/109-6АМ05 на главна циркулационна помпа /ГЦП/ тип 195-М, съгласно приложено техническо задание. При описването на обема на предстоящата работа ясно е отразено в т. 7.1, че извършването на ремонтните дейности включва и производство на нови детайли съгласно разработената ремонтна документация. Част от документацията е техническото задание № 2012.30.РОYDB31075 за извършване на поетапния основен ремонт, съгласувано от техническите длъжностни лица и утвърдено от заместник-изпълнителния директор на АЕЦ.
КЗК изобщо не е съобразила всички тези обстоятелства. Не е съобразила и предмета на договора, вписан в проекта за такъв, като част от утвърдената конкурсна документация, който също е бил на разположение на всички лица, заинтересовани от подаване на заявление за допускане до участие. В т. 1 от договора – „Предмет на договора” е вписано, че се извършва основен ремонт на 5 броя ротори и динамичното им балансиране, съгсално изброените предложения н точка 8.1. от настоящия договор, неразделна част от него. В точката е включено и Приложение № 4 – техническото задание.
Цялостният анализ на обявлението и на конкурсната документация дава ясна възможност на всеки кандидат да прецени какъв е предметът на договора и дали има изискуемия специален оборот при изпълнение на договори с такъв предмет, съответно дали има изпълнени договори с аналогичен предмет, като изискване по чл. 51, ал. 1, т. 1 от закона. Понятието „аналогичен” означава сходен, подобен и показва какви трябва да са изпълнените договори, за да се установи изискуемото съответствие с условието на възложителя. Още повече, че по отношение на съдържанието и установяване на тези изисквания, не са искани каквито и да било разяснения по реда на чл. 29, ал. 1 от закона, нито са правени възражения за допуснато нарушение на императива на чл. 25, ал. 5 от закона.
Жалбоподателят не е предприел процедура по чл. 27а, нито е подал жалба по реда на чл. 120 от ЗОП срещу тях за дискриминационен характер. Поради това подобни възражения, направени едва в производството по обжалване на решението за предварителния подбор са извън срока по чл. 120, ал. 5 от закона.
Отделно от това, КЗК изобщо не е проверила съответствието на вписаните, като сключени и изпълнени договори, в декларацията в заявлението на жалбоподателя. В нея са описани на практика четири договора за релевантния период с препоръки за добро изпълнение. Първият договор касае частичен ремонт на ротори на два броя двигатели с мощност от 500 kW. Вторият и третият договори са за рехабилитация на статор и на полюсите на ротор. Останалите договори касаят динамичен баланс на ротори. Прегледът на тези договори, дори и от неспециалист в областта, ясно показва, че те не могат да се приемат изобщо, като основен ремонт /реконструкция/ на роторите на посочения тип двигател по смисъла на настоящата обществена поръчка и формулираните изисквания на възложителя в нея.
Липсата на изпълнени такива договори неминуемо води и до невъзможност да се установи съответствие с предварителното изискване за наличие на оборот от изпълнени договори с такъв предмет на дейност. По този начин, възложителят е установил несъответствие на кандидата с изискванията и по чл. 50, ал. 1, т. 3, пр. 2 и по чл. 51, ал. 1, т. 1 от закона. Законосъобразно е решил да не допуска кандидата до подаване на оферта за участие във втората фаза на двуфазната процедура. Подадената срещу заповедта по чл. 88, ал. 11 от ЗОП жалба е неоснователна и подлежи на отхвърляне. Като не е съобразила всички тези обстоятелства, КЗК е постановила необосновано решение и при допуснато нарушение на материалния закон, което следва да се отмени.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 173 от 21.02.2013 година по преписка № КЗК- 85/2013 година на Комисия за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата, подадена от от „Централна енергоремонтна база” ЕАД със седалище в град София против заповед № АД-46 от 8.01.2013 година на изпълнителния директор на „АЕЦ Козлодуй” ЕАД. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ А. К. секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ К. Х./п/ Б. Ц.
А.К.