Образувано е по касационната жалба на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" и ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014г. - 2020г." и по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007г. - 2013г." в Министерството на икономиката, подадена чрез пълномощник, против решение № 2781 от 24.04.2018г. по адм. д. №6795/2017г. на Административен съд София-град, с което съдът е отменил писмо №12-00-332/30.05.2017г. на главния директор на УО за налагане на финансова корекция на "Ависпал" ООД. Според касатора решението е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че дружеството-бенефициер по сключен договор за безвъзмездна финансова помощ е допуснало нарушение на принципа за дълготрайност на операциите, посочен в чл. 57 от Регламент №1083/2016 ЕО, поради което законосъобразно му е наложил финансова корекция. Според касатора нарушението е извършено преди приемането на Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансова корекция, приета с ПМС №57/ 31.03.2017 г., поради което е неприложима в конкретния случай. Поддържа становище, че писмото е издадено при изложени относими фактически основания и на законосъобразно материалноправно основание. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от "Ависпал" ООД жалба като неоснователна. Претендира присъждане на разноски за защита от юрисконсулт.
Ответникът "Ависпал" ООД, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. С писмения отговор претендира разноски за настоящата инстанция.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
По делото не е спорно, че "Ависпал" ООД е бенефициер по Договор за безвъзмездна финансова помощ №BG161PO003-2.3.02-0388-С0001 след проведена открита процедура за подбор на проекти, покриващи определени изисквания за качество без определен срок за кандидатстване "Енергийна ефективност и зелена икономика", с проект "Инвестиции в ново енергоспестяващо оборудване" на стойност 4 531 594, 62 лв. и продължителност на проекта 12 месеца, плюс три месеца, считано от 25.06.2014 г., по Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007г. - 2013г.“.
Съдът е установил, че с писмо №12-00-332/27.03.2017г. Изпълнителната агенция „Одит на средствата от Европейския съюз" е представила в Министерството на икономиката окончателен доклад за резултатите от извършен одит на операциите по оперативната програма, в който е включен и проектът по договора с "Ависпал" ООД. Одитиращият орган е извършил проверка на място в дружеството в гр. С. на 10.02.2017 г. и е констатирал, че е било налично доставеното оборудване, но в момента на проверката не се е използвало по предназначение, а именно: 6 бр. индустриални хладилни агрегати, 3 бр. изпарителни кондензатори и спираловиден фризер. Органът е констатирал, че тези активи са извън експлоатация поради установена от националните органи по противопожарна безопасност на 09.05.2016 г. неизправност на системата. Същите са издали предписание отвеждащите тръби от компресорите до рисървърите за амоняк да бъдат приведени в изправност спрямо техническите им спецификации в срок до 09.07.2016 г. Тъй като разпореждането не е изпълнено, е издаден АУАН № 0014467/01.08.2016 г. на основание чл. 140, т. 2 ЗМВР и индустриалното хладилно оборудване е изведено от експлоатация до отстраняване на установените неизправности. Не е било спорно, че към датата на проверката от одитиращия орган неизправностите не са отстранени, т. е. системата не е експлоатирана редовно по предназначение от 1.08.2016 г. В доклада за представяне на резултатите от проверката одитният орган е заключил, че бенефициерът е нарушил изискването за устойчивост по проекта в резултат от неизползването на активите за съответния период и е определил финансовото влияние на нарушението върху ЕСИФ.
Бенефициерът е уведомен с писмо изх. № 12-00-332/06.04.2017г. за констатациите в окончателния доклад на Одитиращия орган и със същото писмо му е дал двуседмичен срок за възражения. Дружеството е изложило подробни възражения в писмо от18.04.2017г.
На 11.05.2017г. началникът на отдел "Законодателство, вътрешен контрол и нередности" в Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" е изготвил доклад №12-00-332, в който е посочил, че "Ависпал" ООД е допуснал нарушение на принципа за дълготрайност на операциите съгласно чл. 57 от Регламент ЕО №1083/2006 и т. 1.8 от Общите условия на ДБФП. В доклада е посочено, че с оглед периода на извършване на нарушението не е приложим Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, както и Регламент ЕО №1303/2013 г. Предложил е налагане на финансова корекция в размер на 10% от верифицираните разходи по проекта, като се е позовал по аналогия на решение на Комисията №С 2011/7321 от 19.01.2011 г. Няма данни по делото бенефициерът да се е запознал с този доклад.
Въз основа на констатациите от доклада ръководителят на Управляващия орган е издал решение №РД-16-679/ 15.05.2017г. за регистриране на нередност и за "вписване на наложената по договорва финансова корекция".
На основание изготвения доклад №12-00-332/11.05.2017г. ръководителят на УО на ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007г.-2013г." е издал оспореното пред първоинстанционния съд писмо №12-00-332/30.05.2017г. Административният орган е приел, че бенефициерът "Ависпал" ООД по ДБФП№ BG161PO003-2.3.02-0388-С0001 е нарушил изискването за дълготрайност на операциите при изпълнение на проекта "Инвестиции в ново енергоспестяващо оборудване", тъй като не е направил необходимото за използването на капацитета на системата за постигане на целите и задачите, заложени в проекта. С оспореното писмо ръководителят на УО е посочил, че е нарушен чл. 57 от Регламент ЕО №1083/2006 и е наложил финансова корекция 10% от стойността на верифицираните разходи по проекта.
Първоинстанционният съд е приел, че оспореното писмо е индивидуален административен акт, издаден от компетентен орган, в писмена форма, но при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби, поради което го е отменил като незаконосъобразен. Според съда нередността - нарушението на изискването за дълготрайност на операциите при изпълнение на проекта, е доказана, но ръководителят на Управляващия орган не е посочил приложимия материален закон при определяне на ФК, както и не е изложил никакви мотиви за размера на определената финансова корекция, поради което е приел оспорения акт за незаконосъобразен. Решението е правилно.
Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е обнародван в Държавен вестник, бр. 101/22.12.2015 г., в сила от 26.12.2015 г. Съгласно §10, ал. 1 ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизане в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Анализът на действащата до влизане в сила на закона нормативна уредба сочи, че законодателят не регламентира административни производства след приключване на процедурата по определяне на проектните предложения, одобрени за финансиране по реда на ПМС №121/ 31.05.2007г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 – 2013 г. С одобрението на проектите приключва административната фаза на предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. След нея между договарящия орган и одобрения кандидат се сключва договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Както по действащата до влизане в сила на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове нормативна уредба, така и при действието на закона, установяването на нередност и определянето на финансова корекция, е не производство, а процедура. С оглед на нормативно регламентираната характеристика на установяването на нередност и определянето на финансова корекция не може да се обоснове извод за приложимост на §10, ал. 1 ЗУСЕСИФ по отношение на процедурите по установяване на нередност, започнали преди влизане на закона в сила, но не приключили до влизането на закона в сила. С влизането на закона в сила правоотношенията по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция се уреждат от закона, т. е. и по отношение на програмния период 2007г. – 2013г. не се изключва приложението на закона, съгласно §8, ал. 2 и ал. 3 ПЗР на ЗУСЕСИФ. Актът на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007г. - 2013г." е издаден след влизане на закона в сила.
Съгласно чл. 143 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите-членки е предвидено и в чл. 98 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд /Регламент № 1083/2006 г./, който, с оглед на чл. 152, пар. 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, пар. 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, пар. 1 от Регламент №1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, пар. 7 от Регламент № 1083/2006, съдържа: а/ действие или бездействие на икономически оператор, б/ което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в/ има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспорения акт, ръководителят на УО не е посочил кое е нарушението по националния закон. Напротив, незаконосъобразно е приел, че ЗУСЕСИФ е неприложим в случая. След влизане в сила на ЗУСЕСИФ актовете за определяне на ФК по основание и размер следва да сочат като основание за определяне на ФК нередности по този закон или подзаконовите нормативни актове по прилагането му, предвид липсата на лимитативност при изписване на нормата на чл. 70 ЗУСЕСИФ, изброяваща нередностите, представляващи основание за определяне на ФК. В случая УО не е посочил спорът в коя от хипотезите попада, само е посочил, че е нарушено изискването за дълготрайност на операциите. Принципът за „дълготрайност на операциите" се изразява в информацията за обхвата на проекта и постигнатите резултати от проекта; предприетите мерки и действия за поддържане на постигнатите резултати; информация за измененията на постигнатите резултати, ако има такива, и потвърждение, че резултатите са без съществени изменения или остават непроменени, описание на собствеността на активите, придобити по проекта, информация за промяна на собствеността, ако е настъпила такава, или потвърждение, че собствеността на активите не е изменена. Изискването за дълготрайност на операциите е регламентирано в чл. 57, Глава IV, Дял V от Регламент № 1083/2006 г., отменен с Регламент № 1303/2013 г., но същото условие се съдържа и в чл. 71 от Регламент № 1303/2013 г. Нарушението на този принци е основание за налагане на ФК по националния закон - чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ.
Правилен е първоинстанционният извод, че в акта не са изложени мотиви за приложения метод при определяне на ФК, както и определения размер. В Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 от 28.03.2017 г., в Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 изрично е предвидено като отделно нарушение „Нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013“, за което е предвиден и най-сериозния размер на финансова корекция - 100 % пропорционално на периода, за който е налице нарушение на чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, считано от датата на окончателното плащане. Към момента на издаване на оспорения акт Методологията за определяне на финансовите корекции /МОФК/ е отменена - ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., а издателят на акта не е посочил дали е приложим §1, ал. 2 ПЗР на МОФК отм. към момента на издаване на оспореното решение. Не е ясно как е приложен пропорционалния метод и дали финансовото влияние на нарушението е определено спрямо размера на изплатената БФП, дали размерът й е съобразен с нарушения период на устойчивост и размера на верифицираните и платени разходи за оборудването.
В рамките на съдебния контрол за правилното приложение на материалния закон съдът следва да посочи, че УО на ОПОС не е осигурил на бенефициера възможност за упражняване правото му на възражение по основателността и размера на финансовата корекция, която възнамерява да определи. Преди постановяването на оспорения акт няма друг акт, с който да е била уведомено дружеството за открита процедура за налагане на финансова корекция, съответно, за основанието и размера на финансовата корекция - вида на констатираните нарушения, нормативните разпоредби, които са нарушени, и избрания метод за определяне на корекцията. С изпратения одитен доклад не е изпълнено императивното изискване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Докладът е предназначен за ръководителя на одитираната структура по смисъла на чл. 13, ал. 3 от Наредба № Н-2/ 2016 г. Възраженията на бенефициера относно констатациите и препоръките в одитния доклад не са такива в производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ.
Предвид изложеното, като е приел, че оспореното писмо №12-00-332/30.05.2017г. на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" и ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007г. - 2-013г" в Министерството на икономиката е постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на правния спор своевременно направеното искане от пълномощника на касационния ответник за присъждане на разноските за настоящата инстанция е основателно, но не е доказано по размер. По делото е приложено само пълномощно от управителя на "Ависпал" ООД на адв. Д.З за представителство по делото /стр. 27/, в което не е посочено уговорено и изплатено адвокатско възнаграждение за правна защита и съдействие. Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2781 от 24.04.2018г. по адм. д. №6795/2017г. на Административен съд София-град. Решението е окончателно.