Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно – осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационните жалби на директора на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ /ОДОП/ – Варна при ЦУ на НАП и на Б. Мехмед, осъществяващ търговска дейност като ЕТ „Б. Абат - Б. Мехмед“, ЕИК 124635728 със седалище и адрес на управление: [населено място], [населено място] и съдебен адрес: [населено място], [адрес], подадена чрез пълномощника му адв. Г.А, против решение № 1611/23.07.2018 г. на Административен съд – Варна, постановено по адм. д. № 227/2018 г.

Директорът на Дирекция „ОДОП“ – Варна оспорва решението на административния съд в частта му, в която е отменен ревизионен акт /РА/ № Р-03000815001154-091-002/04.11.2015 г. С твърдения за неговата неправилност поради нарушение на процесуалния и на материалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, касаторът претендира отмяната му, постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на Б. Мехмед, и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба – Б. Мехмед – оспорва същата чрез процесуалния си представител адв.. А по съображения, изложени в писмен отговор, и заявява искане да бъде оставено в сила първоинстанционното решение в оспорената му част, както и за присъждане на разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и частична основателност на касационната жалба.

Б. Мехмед оспорва решението на административния съд в частта му, в която е отхвърлена жалбата му против РА. С доводи за неправилност на същото поради нарушение на процесуалния и материалния закон претендира неговата отмяна и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се прогласи за нищожен РА, евентуално – да се отмени като незаконосъобразен, и да се присъдят направените разноски.

Ответникът по касационната жалба – директорът на Дирекция „ОДОП“ – Варна оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. И.Й по съображения, изложени в писмена защита, и заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни срещу съответните части от подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятни за тях, са допустими, а разгледани по същество, неоснователни, поради следните съображения:

Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е бил РА № Р-03000815001154-091-002/04.11.2015 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – Варна, потвърден от директора на Дирекция „ОДОП“ – Варна при ЦУ на НАП с решение № 652/29.02.2016 г., поправено с решение № 652-П/07.03.2016 г. Със същия след проведено ревизионно производство по реда на чл. 122 ДОПК с оглед констатирани обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 4 и т. 7 ДОПК върху данъчна основа по чл. 122, ал. 2 ДОПК са установени на ревизираното лице Б. Мехмед, осъществяващо търговска дейност като ЕТ „Б. Абат - Б. Мехмед“, задължения за данък върху дохода по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ за 2009 г. в размер на 220 лв. и лихва – 124.28 лв. и за 2010 г. – 325 лв. и лихва – 150.04 лв.; задължения за данък по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ за 2008 г. – 9 387.62 лв. и лихва – 6 364.43 лв.; за 2009 г. – 25 994.35 лв. и лихва – 14 683.95 лв. и за 2010 г. – 23 041.33 лв. и лихва – 10 637.54 лв.; задължения за ДДС в общ размер 66 598.57 лв. и лихва – 40 571.92 лв. за данъчни периоди в рамките на ревизирания от м. декември 2008 г. до м. декември 2010 г.

Първоинстанционният съд е приел, че оспорването е допустимо, че РА е издаден от компетентни органи по приходите съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК и не страда от пороци, обуславящи неговата нищожност, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила в хода на ревизията. Обосновал е извод за неговата материална незаконосъобразност в частта му на установените задължения по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ и ЗДДС заедно с лихвите за забава, тъй като не е доказано от органите по приходите обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК, както и извод за съответствието му с материалния закон в частта му на установените задължения за данък по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ и лихвите за забава.

Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователен е доводът на втория касатор за неправилност на извода на съда, че РА е валиден акт, издаден от компетентни органи. Този въпрос е разрешен с влязло в сила решение на Върховния административен съд № 404/10.01.2018 г. по адм. д. № 1651/2017 г., с което е отменено първоначално постановеното от Варненския административен съд решение № 2609/22.12.2016 г. по адм. д. № 831/2016 г., прогласяващо за нищожен РА, и делото е върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав на същия първоинстанционен съд със задължителни указания за преценка относно материалната му законосъобразност.

С РА са установени задължения на ревизираното лице за данък по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ и ДДС във връзка с дейността му като ЕТ върху данъчна основа, формирана по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК, с оглед приетото от ревизиращия екип наличие на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК - липсва или не е представена счетоводна отчетност съгласно ЗСч (ЗАКОН ЗА СЧЕТОВОДСТВОТО) или воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане, както и когато документите, необходими за установяване на основата за облагане с данъци или за определяне на задължителните осигурителни вноски, са унищожени не по установения ред. Позоваването е на чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК без конкретизация на някоя или някои от регламентираните хипотези.

Изводът на приходната администрация за наличието на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК се основава на следните установени в хода на ревизията факти:

1. Наличието на декларирани от доставчици фактури, включени в дневниците за продажбите им като издадени на ЕТ „Б. Абат - Б. Мехмед“, които не са намерили отражение в счетоводството на ЕТ. Предмет на доставките са: гориво, спортни обувки и дрехи, нощувки в хотели, автомобилни гуми, префактуриран лизинг, акумулатор, такса „вход-изход терминал“ за достъп до Столична митница, “контролна проверка дигитален тахограф“. Вещото лице по съдебно-графологичната експертиза дава заключение, че част от фактурите, издадени от „Байконур - 3“ ЕООД, с предмет „вход-изход терминал“ са подписани от Б. Мехмед в качеството му на получател; фактурата, издадена от „Венци“ ЕООД, с предмет “контролна проверка дигитален тахограф“ също е подписана от него; фактурите, издадени от „Изида“ ООД, с предмет „нощувки“ са подписани от Б. Мехмед. Относно всички тези фактури не е спорно, че доставките на стоки и услуги не са използвани от ЕТ за следващи облагаеми доставки. Ответникът не оспорва твърденията на ревизираното лице, че стоките и услугите са ползвани лично от него, а не са свързани с дейността му, поради което фактурите не са осчетоводени. Според него само фактурите, издадени от „Байконур - 3“ ЕООД, с предмет „вход-изход терминал“ са свързани с дейността на ЕТ, тъй като същият осъществява внос на цветя от Турция. С оглед така установените факти не може да се приеме, че във връзка с неосчетоводените фактури ЕТ е укрил приходи от следващи продажби, тъй като не е установено да са извършвани такива. Именно поради това органите по приходите не твърдят наличие на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК „данни за укрити приходи“ и тези фактури не са взети предвид при определянето на основата за облагане.

2. Издадените от ЕТ през 2008 г. фактури с номера от 135 до 255 са поискани, но не са представени. Не е спорно, че тези фактури имат за предмет продажби на „рязан цвят“, че клиентите на ревизирания ЕТ са установени и на част от тях са извършени насрещни проверки, както и че продажбите на цветя по непредставените фактури са взети предвид при определянето на основата за облагане. Не е спорно, че същите са включени в дневниците за продажбите и са намерили счетоводно отражение.

С оглед така установените факти правилно е приел първоинстанционният съд, че те не обосновават извод за наличие на някое от обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК. Нито неосчетоводените разходи по фактурите, издадени на ЕТ от „Байконур – 3“ ЕООД, нито непредставените фактури от 2008 г., са възпрепятствали установяването на основата за данъчно облагане по счетоводните данни, съдържащи се в счетоводството на ЕТ, от органите по приходите, за да се приеме, че е необходимо тази основа да се определи чрез някое от обстоятелствата по чл. 122, ал. 2 ДОПК. В случая органите по приходите са приложили по-висок процент на надценка спрямо приложената от търговеца при извършените от него продажби на цветя и позовавайки се на чл. 122, ал. 2, т. 12 ДОПК, са определили средно претеглена цена. За да могат да направят това обаче те е следвало да докажат наличието на обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК, а това в случая не е направено.

Неоснователно се твърди от първия касатор, че съдът безкритично се е позовал на съдебно-счетоводната експертиза /ССЕ/ без да я обсъди заедно с всички останали събрани по делото доказателства. Напротив, експертизата само подкрепя изводите на съда, които той е направил след преценка на фактите, на които ответникът по делото се е позовал. Вещото лице дава категорично заключение, че счетоводството на ЕТ е редовно водено в съответствие с изискванията на ЗСч (ЗАКОН ЗА СЧЕТОВОДСТВОТО) и НСФСМСП, вкл. СС 2 „Отчитане на стоково-материалните запаси“. Сметка 304 „Стоки“ е заведена аналитично по видове стоки /карамфили, гербери, зеленина и пр./; налице е и количествено отчитане. Всички счетоводни записвания са направени въз основа на първични счетоводни документи /митнически декларации и фактури за покупки и продажби/ и е налице документална обоснованост на взетите стопански операции.

По така изложените съображения настоящата касационна инстанция намира жалбата на директора на Дирекция „ОДОП“ – Варна за неоснователна, а оспореното от него решение на административния съд в частта му, в която е отменен РА, за правилно и законосъобразно.

Правилно първостепенният съд е потвърдил РА в частта му, в която се с него са установени задължени на физическото лице Б. Мехмед за данък по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ за 2009 г. в размер на 220 лв. и лихва – 124.28 лв. и за 2010 г. – 325 лв. и лихва – 150.04 лв. За двата периода е доказано обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК, вкл. чрез ССЕ, приета като неоспорена от жалбоподателя. Въпреки това органите по приходите не са възприели недостига на средства като данъчна основа за облагане с данък върху доходите по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ, а само част от средствата, за които не е доказано основанието за получаването им. Поради това и в тази част следва да бъде оставено в сила.

Макар да претендира присъждане на разноски, Б. Мехмед не представя доказателства за направени такива за касационното производство. На касатора – директор на Дирекция „ОДОП“ следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК, определено в размера по чл. 8, ал. 1, т. 1 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1611/23.07.2018 г. на Административен съд – Варна, постановено по адм. д. № 227/2018 г.

ОСЪЖДА Б. Мехмед, [ЕГН], осъществяващ търговска дейност като ЕТ „Б. Абат - Б. Мехмед“, ЕИК 124635728 със седалище и адрес на управление: [населено място], [адрес], да заплати на НАЦИОИНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ – гр. С., бул. „К. Д“ № 52 разноски в размер на 300 лв. /триста лева/.

Решението не подлежи на обжалване.