Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК (ред. преди ДВ.бр. 77/2018 г., в сила от 01.09.2018г.).Образувано е по касационната жалба на „Телекомуникационна компания Варна“ЕАД с ЕИК 201381937, представлявана в процеса от адв. Д.С, против решение № 590/21.03.2018 г. по адм. дело № 761/2017 г. на Административен съд – Варна, с което е отхвърлен иска на дружеството по чл. 299 във вр. с чл. 301 АПК срещу О. В за сумата от 2000лв., представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди, предявен частично от 37 000лв.

В касационната жалба се поддържа, че съдебното решението е неправилно на основанията по чл. 209, т. 3 от АПК. Поддържат се доводи, че първоинстанционният съд е постановил решението си при непълни и необосновани правни изводи по отношение фактическия състав на иска, както и при незачитане на установеното между страните по силата на решение № 1717/29.07.2016 г. по адм. дело № 3759/2015 г. на АС-Варна. Възразява се и че съдът не е отчел спорното от безспорното между страните и конкретно, че ответната страна не е оспорила, че по възлагане на кмета на район „Одесос“ при община В. е прекъсната законно изградената на територията на района кабелна мрежа на ищеца, който факт бил надлежно установен и чрез свидетелски показания.

Ответната страна – О. В, с молба от 03.12.2018 г., изпратена по факс, но при частично доставена сама първа страница поддържа, че касационната жалба е неоснователна и намира обжалваното решение за правилно.

Представителят на Върховната административна прокуратура поддържа заключение за основателност на касационната жалба, респ. че оспореното решение е неправилно.Застъпва се, че съвкупната преценка на доказателствата и на заключението на назначената по делото комплексна съдебно-техническа и счетоводна експертиза налага различен от направения от административния съд извод за недоказаност на предявения иск, тъй като е установено, че на 115 адреса, обхващащи законно изградената мрежа на ищеца по силата на Удостоверение № 0-194/15.12.2008г. за въвеждане в експлоатация на „Тръбна канална мрежа „Интербилд“ в район „Одесос“, е налице унищожаване на тази мрежа.Приема се, че това унищожаване на изградена и надлежно въведена в експлоатация кабелна мрежа наред с незаконно изградената от други оператори въздушна кабелна мрежа, която е била предмет на заповедите за премахване, неминуемо води до имуществени вреди за ищеца, които са пряка последица от съответните незаконосъобразни действия.Според прокурора, размерът на претенцията е съответен на размера на средствата, вложени за възстановяване на отрязаната кабелна мрежа. Относимо към този въпроса за вложените средства е заключението на в. л. Е.М, изготвила счетоводната част на експертизата, което не е било коментирано в съдебното решение.

Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав, преценява касационната жалба за допустима.Подадена е в срок от страна в съдебния спор, за която съдебното решение е неблагоприятно и против подлежащ на касационен контрол съдебен акт. По основателността на жалбата, съдът приема следното:

Производството първоначално е образувано пред РС - Варна по реда на чл. 45 и сл. от ЗЗД.С определение №2242 от 28.02.2017г. производството е прекратено и делото изпратено по подсъдност на АС.Пред административния съд делото е образувано и разгледано по иск, предявен от„Телекомуникационна компания Варна“ЕАД против община В.,за заплащане като обезщетение сумата от 2 000, частично от 37000лв., представляваща причинена в периода от началото на декември 2015г. до края на февруари 2016г. имуществена вреда на дружеството в резултат от изрязване на тръбна кабелна мрежа собственост на дружеството, намираща се в район „Одесос“ на община В.,което изрязване е извършено при незаконосъобразно изпълнение на заповед № 72/08.05.2014г. и заповед № 102/02.07.2014г. на кмета на р-н „Одесос“, с които е наредено премахването на незаконни строежи, представляващи въздушни кабелни мрежи, монтирани по фасадите и покривите на сградите, по стълбовете за улично осветление и дърветата в 7- ми м. р. (по заповед № 72/2014 г.) и 8-ми м. р. (по заповед № 102/2014 г.) по плана на гр. В.“, извършени от неизвестен извършител.

Съдът е квалифицирал иска като такъв с правно основание чл. 299 и сл. от АПК във вр. с чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ.С обжалваното решение, съдът е отхвърлил иска като неоснователен.Приел е за установено, че заповед№ 72/08.05.2014г. и заповед № 102/02.07.2014г. на кмета на р-н „Одесос“ са влезли в сила административни актове, поради което и по аргумент от чл. 301 от АПК, ищецът няма право на обезщетение за вредите произтекли от тяхното изпълнение. Влизането в сила на двете заповеди е прието за юридически факт, тъй като не били оспорени от ищеца, поради което О. В е преминала към принудително им изпълнение.Констатации и позовавания за момента на влизане в сила на двете заповеди, както и за отношението на страните към този факт, съдът не е изложил.

Първоинстанционният съд е приел също така за установено, че е налице орязване на мрежа на ищеца, която по своя вид е въздушна кабелна мрежа по см. на чл. 34, ал. 1, т. 3 от Наредба № 35 от 30.11.2012 г. за правилата и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура (Наредба № 35/2012 г.). Определянето на мрежата като „въздушно кабелна“ съдът е направил, изхождайки от факта, че при мястото на орязване е изградена чрез незащитен от тръба кабел поставен на фасадите на сградите. За начина на изграждане на надземната част на мрежата на ищеца, съдът е приел, че страните не спорят, както и че се установява от приетата по делото СТЕ. Като се е позовал на факта, че е установено орязване на незащитени, фасадно поставени кабели, но по силата на чл. 286, ал. 1 от ЗЕС (ЗАКОН ЗА ЕЛЕКТРОННИТЕ СЪОБЩЕНИЯ) (ЗЕС) във вр. с чл. 48, ал. 1 и ал. 3 и § 1, т. 3 и т. 6 от ДР на Наредба № 35/2012 г. не се допуска надземно изграждане на мрежа от кабели, които не са защитени в тръби, съдът е приел, че в тази си част мрежата на ищеца е незаконен строеж. От тук е изведен извод, че като незаконен строеж, мрежите попадат в обхвата на заповед № 72/08.05.2014г. и заповед № 102/02.07.2014г. на кмета на р-н „Одесос“. Приемайки, че мястото на орязване на мрежата е незаконен строеж на въздушна кабелна мрежа, съдът е извел извод за липса на възможна причинна връзка между незаконосъобразното действие – (принудително изпълнение) и настъпилия вредоносен резултат за ищеца. Посочил е, че макар да са отменени действията по принудително изпълнение на заповед №72/08.05.2014г. и заповед №102/02.07.2014г. като незаконосъобразни с влязъл в сила съдебен акт (решение № 1717/29.07.2016 г. по адм. дело № 3759/2015 г. на АС-Варна), имуществени вреди, причинени на дружеството се дължат само за законно изградената кабелна мрежа, за която не се доказа на кои адреси е изградена; къде точно е отрязана, респ. в коя част законната или незаконната – въздушната, на кои адреси, кога и от кого.

Решението е неправилно.Налице са твърдяните касационни основания за отмяната му.Решението е необосновано. Направените изводи не почиват на събраните по делото доказателства.

Правилно съдът е приел, че в случая се касае до иск за обезщетяване на вреди, които са причинени вследствие на незаконно принудително изпълнение - чл. 299, ал. 1 от АПК. С тази разпоредба законодателят е установил реда за защита на страните по изпълнението(длъжник и взискател) и на засегнатите от изпълнението трети лица и има за цел да поправи вредите, които са причинени от незаконосъобразното принудително изпълнение.При иска за вреди от незаконно принудително изпълнение, незаконното действие или бездействие на административния орган по изпълнението трябва да е предварително отменено с решение по чл. 298, като процесуална предпоставка за допустимостта на иска - арг. от чл. 204, ал. 1 АПК. Видно от приложеното решение по адм. д.№3759/2015 г. действията на О. В по принудителното изпълнение на заповеди №72 /08.05.2014г. и №102/02.07. 2014г., касаещи ищеца са отменени и решението е влязло в сила на 29.07.2016г.Ето защо неоснователно е възражението на ответника, че реален изпълнител е друга фирма на която общината е възложила реалното изпълнение на посочените заповеди, а не Общината и тя не следва да носи отговорност.Отговорността е на общината по силата на чл. 299, ал. 1 АПК,тъй като в случая органът по изпълнението е Общината и тя е отговорна, независимо, че реалното изпълнение т. е. самото действие се осъществява от други лица на които то е възложено по съответния ред - в случая със сключен договор.

Касационната инстанция намира за необосновани и частично неотносми към предмета на делото съображенията на административния съд, касаещи стабилитета на заповед № 72/08.05.2014г. и заповед № 102/02.07.2014г. на кмета на р-н „Одесос“.

Исковата претенция не включва и не е основана на твърдение, че вредите на дружеството са по причина незаконосъобразността на заповед № 72/08.05.2014г. и заповед № 102/02.07.2014г. на кмета на р-н „Одесос“. Основанието на иска е незаконосъобразното им изпълнение, като спор между страните относно законосъобразността на двете заповеди няма. В тази връзка и доколкото по делото се твърди от ищеца, че същият се явява трето лице, спрямо изпълнението на двата акта, от което са произтекли вредите, искът следва да се квалифицира като такъв по чл. 299, ал. 1 от АПК,както правилно е приел съдът.Тази норма предвижда, че за вредите от изпълнението, причинени на трети лица, обезщетение се дължи от държавата, ако административният орган, който е издал или е трябвало да издаде административния акт, е държавен, и от общината, ако органът е общински.Отговорността е както в полза на страните по изпълнението, така и на всички трети лица( виж коментар АПК на Пенчев,И.Т, Г.А и Б.Й ).

В тази връзка изследването на хипотезата на чл. 301 от АПК спрямо предмета на делото, касационната инстанция намира, че е неотносим. Съгласно чл. 301 от АПК, когато административният акт бъде отменен, след като е започнало неговото изпълнение, административният орган в едномесечен срок възстановява нарушеното право, а ако това е невъзможно - удовлетворява засегнатото лице по друг законен начин.Ако това не стане, засегнатото лице има право на обезщетение. Разликата между исковете по чл. 299 и чл. 301 от АПК произтича от основанието за търсеното обезвреждане. В иска по чл. 301 от АПК основанието за поправянето на вредите е отмененият незаконосъобразен административен акт, който бидейки изпълнен законосъобразно, е причинил неправомерно въздействие в правната сфера на задължените лица. С други думи, хипотезата на чл. 301 от АПК е свързана с порок на изпълнителното основание по чл. 268 от АПК, водещ увреждане като резултат и по причина на предварителното му изпълнение спрямо момента на установяване на неговата незаконосъобразност. Що се касае до исковете по чл. 299 от АПК, техният предметен обхват е редът за обезвреждане на вредите от незаконосъобразното изпълнение на законосъобразно изпълнително основание.Неправилни са изводите на административния съд, че влизането в сила на процесните заповеди, принципно изключва правото на обезщетение на вредите, произтекли от тяхното изпълнение. Именно исковете по чл. 299, ал. 1 и 2 от АПК, дават възможност да се търси отговорност за вредите от незаконосъобразното изпълнение на влезли в сила административни актове.

Нещо повече, сам по себе си, изводът, че процесните заповеди са влезли в сила, тъй като не били оспорени от ищеца, поради което О. В е преминала към принудително им изпълнение, е неправилен и поради фактическа необоснованост. Това е така, тъй като по делото няма данни, въз основа на които да бъде направен. Напротив, противно на установеното от съда, дружеството е оспорило пред Административен съд – Варна двете заповеди и този факт би трябвало да е служебно известен на първоинстанционния съд с оглед образуваните адм. дело № 452/2016 г. с предмет заповед № 102/02.07.2014г. и адм. дело № 455/2016 г. с предмет заповед № 72/08.05.2014 г.

Служебно известно е на ВАС, че производството по адм. дело № 452/2016 по описа на АС-Варна е приключило с определение № 1712/28.06.2016 г., оставено в сила с определение № 12935/30.11.2016 г. по адм. дело № 9669/2016 г. на ВАС. Съдът е приел, че дружеството няма правен интерес от оспорването на заповед № 102/02.07.2014г., тъй като „нито се легитимира като собственик на описания в акта за премахване незаконен строеж (въздушни мрежи в 7-ми м. р.), нито е негов извършител.“ По отношение развитието на адм. дело № 455/2016 г. с предмет заповед № 72/08.05.2014 г., служебната проследимост във ВАС позволява да се установи, че по силата на определение № 13501/12.12.2016 г. по адм. дело № 13636/2016 г. на ВАС е отменено определение от 20.10.2016 г. на АС-Варна, с което е прието, че поради липса на правен интерес е недопустимо оспорването на заповед № 72/08.05.2014 г. на кмета на район „Одесос“ и делото е върнато за разглеждане по същество. В този смисъл, изводите на първоинстанционния съд, че двете заповеди са влезли в сила административни актове като неоспорвани е постановен в условия на произволност.

Формално неправилни са и изводите на съда, че мястото на орязване на мрежата на ищеца представлява незаконен строеж на въздушна кабелна мрежа, който факт изключвал възможна причинна връзка между незаконосъобразното действие (принудително изпълнение) и настъпилия вредоносен резултат. Касационната инстанция намира, че този извод съдържа в себе си логично противоречие. Щом веднъж е прието, че има вредоносен резултат (вреда) и тя е следствие от „орязването“,то обстоятелството, че мрежата е незаконно изградена, не изключва причинната връзка между деянието и резултата, тъй като независимо от правния статус на мрежата, същата има стойност и функционалност, която е загубена следствие от „орязването“, респ. имуществената сфера на дружеството се засяга и е налице увреждане без значение от статуса на мрежата като законна или не.Правният статус (законен или незаконен строеж) на прекъсната мрежа може да бъде критерий за това дали увреждането е позволено или непозволено, но не и по отношение изключването или доказването на причинна връзка между прекъсването на мрежовите връзки, като изпълнително деяние, и направата на разходи за тяхното възстановяване.

С оглед данните по делото е необоснован и извода на съда, че прекъсната мрежа на ищеца, попада в обхвата на двете заповеди, тъй като тя представлява незаконен строеж на въздушна кабелна мрежа по см. на чл. 34, ал. 1, т. 3 от Наредба № 35/2012 г.

По делото е установено, че прекъсването на мрежата е извършено в участъка от надземната й част до мястото й на въвод в съответната вътрешна сградна инсталация. Няма спор, че така прекъснатата мрежа е разрешена като строеж по съответния ред, както и че е по силата на Удостоверение № 0-194/15.12.2008 г. в въведена в експлоатация като строеж: „Тръбна кабелна мрежа „Интербилд – район Одесос“. При тези факти единственият възможен извод е, че кабелната мрежа на дружеството като едно цяло е законно изграден строеж.

Нещо повече, от данните по делото, не може да се приеме и че надземните части на мрежата се включват в обхвата на двете заповеди. Фактическите и правни основания на двете заповеди са идентични по отношение причината за незаконност на строежа на „Въздушни кабелни мрежи“, а именно, че са изградени „без одобрени проекти и без разрешение за строеж“, поради което са приети като незаконни по см. на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Както бе посочено, по-горе, по делото е установено, че „Тръбната кабелна мрежа „Интербилд – район Одесос“ е изградена въз основа на разрешение за строеж и е въведена в експлоатация като законно изпълнен строеж(прил. папка №1 съдържаща у-ние за въвеждане в експлоатация на строеж, разрешение и одобрен технически инвестиционен проект).В този смисъл, не може да се приемат съображенията на първоинстанционния съд, че има някакво предметно съвпадение между обхвата на двете заповеди и строежа „Тръбна кабелна мрежа „Интербилд – район Одесос“. Това е така, дори и да се допусне, че части или елементи от мрежата на дружеството са изградени по открит способ, респ. мрежата не е тръбно защитена в прехода от подземната част на мрежата до въвода й в сградите, защото и в тази си част, мрежата на дружеството се явява изградена извън хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. В този смисъл, следва се зачетат и мотивите към определение № 12935/30.11.2016 г. по адм. дело № 9669/2016 г. на ВАС, в които е прието, че дружеството няма правен интерес от оспорването на заповед № 102/02.07.2014г., тъй като „нито се легитимира като собственик на описания в акта за премахване незаконен строеж (въздушни мрежи в 7-ми м. р.), нито е негов извършител.“

Довод, който категорично отхвърля идентитет между надземните части на мрежата на ищеца, които са били премахнати в изпълнение на двете заповеди, и „въздушните кабелни мрежи“, предмет на същите тези заповеди, е фактът, че „въздушните кабелни мрежи“ като строеж са извършени (реализирани) от „неизвестен извършител“. При условие, че допускането, разрешаването и въвеждането в експлоатация като строеж на „Тръбна кабелна мрежа „Интербилд – район Одесос“ е резултат от административната санкция на органи при общинската администрация при район „Одесос“, то очевидно извършителя на кабелната мрежа на „Телекомуникационна компания Варна“ЕАД, в нито една нейна част, не може да бъде приет за неизвестен.

В този смисъл, всяка интервенция към която й да било част от собствената на дружеството мрежа, основано на изпълнението на заповед №72/08.05.2014г. и заповед №102/02.07.2014г.,се явява без основание Приемайки обратното, административният съд е постановил решението си при необоснованост на правните му съображения за недоказаност на иска по неговото основание.

Независимо от изложеното основанието на иска се установява и по силата на окончателното решение №1717/29.07.2016 г. по адм. дело № 3759/2015 г. на АС-Варна. По силата на това решение са отменени действията на община В. по принудително изпълнение на четири заповеди, вкл. процесните две – заповед №72/08.05.2014г. и заповед №102/02.07.2014г., за премахване на незаконен строеж „Въздушни кабелни мрежи“. Решението е постановено по жалба на няколко дружества, сред които и „Телекомуникационна компания Варна“ЕАД. В този смисъл, по делото категорично е установено, че действията по принудителното изпълнение на заповед №72/08.05.2014г. и заповед №102/02.07.2014г, извършено чрез прекъсване на кабелната мрежа на ищеца, е било неправомерно. Всеки друг извод, би бил в противоречие със силата на пресъдено нещо, следваща влязлото в сила решение № 1717/29.07.2016 г. по адм. дело № 3759/2015 г. на АС-Варна относно законосъобразността на принудителното изпълнение на заповед №72/08.05.2014г. и заповед №102/02.07.2014г. на кмета на район „Одесос“.

При така изложеното, касационната инстанция намира, че искът по чл. 229, ал. 1 от АПК на „Телекомуникационна компания Варна“ЕАД против община В. е доказан по своето основание, тъй като бе установен фактическия състав на хипотезата: незаконосъобразно изпълнение на заповед №72/08.05.2014г. и Заповед №102/02.07.2014г., издадени от кмета на район „Одесос“; увреждане на имущество на ищеца, изразяващо се в прекъсване (разрушаване чрез премахване) на собствената кабелната мрежа на ищеца в рамките на процесната територия, намираща се в 7-ми и 8-ми м. р. на гр. В.; пряка причинна връзка между действията по изпълнение и увреждането на мрежата.

По отношение размер на иска, касационната инстанция намира, че е искът на дружеството е доказан и в тази си част. По делото е допуснато съдебно-счетоводна експертиза, от чието заключение се установява, че „…ищецът е вложил следните кабели, за да възстанови унищожената през периода 07.12.2015 г. до 26.02.2016 г., кабелна мрежа: оптика 7001 м. за 2968, 25 лв., UTP кабел 36377 м за 9458, 02 лв.; коаксиален кабел 8424 м. за 3311, 47 лв. – всичко на обща стойност 15 737, 74 лв.“. С протоколно определение от 26.02.2018 г. и без оспорване от страните, съдът е приел и приобщил по делото експертното заключение по така описаната съдебно-счетоводна експертиза. Именно въз основа на заключението на вещото лице, следва да бъде прието за доказано и твърдението на ищеца, че същият е претърпял имуществени вреди от неправомерното повреждане на мрежата му до размера от 15 737, 74 лв., която сума представлява понесените от дружеството разходи за възстановяване й, респ. да се приеме за недоказана направата на разходи в тази посока до сумата за разликата от 15 737, 74 лв. до 37 000 лв. С оглед общо доказания размер на вредите, следва да бъде уважен частично предявения иск лева в пълен размер.

С оглед изхода на делото, следва да бъде уважено искането на касатора за присъждане на разноски в производствата пред двете инстанции, съгласно приложените списъци по чл. 80 от ГПК, в общ размер от 1940 лева, от които 1340 лева разноски пред първата инстанция: 50 лева държавна такса, 500 лева заплатено адвокатско възнаграждение, 790 разходи за експертизи, и 600 лева – адвокатско възнаграждение за касационното производство.

Водим от горното и на основание чл. 299, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 203, ал. 2 от АПК и чл. 4 от ЗОДОВ, Върховният административен съд, трето отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 590/21.03.2018 г. по адм. дело № 761/2017 г. на Административен съд – Варна и ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА

ОСЪЖДА община В. с ЕИК 000093442 да заплати на „Телекомуникационна компания Варна“ЕАД с ЕИК 201381937 сумата от 2000 (две хиляди) лева, представляваща частично предявена претенция от сумата от 37 000 (тридесет и седем хиляди) лева, като обезщетение за причинното в периода от началото декември 2015 г. – до края на февруари 2016 г. увреждане на собствената на дружеството кабелна мрежа, изградена в 7-ми и 8-ми м. р. на община В., причинило му загуби, изразяващи се в разходи за поправяне на прекъснатата кабелна мрежа, следствие от незаконосъобразното изпълнение на заповед № 72/08.05.2014г. и заповед № 102/02.07.2014г. на кмета на район „Одесос“.

ОСЪЖДА община В. с ЕИК 000093442 да заплати на „Телекомуникационна компания Варна“ЕАД с ЕИК 201381937 сумата от 1940 (хиляда деветстотин и четиридесет) лева, представляващи направените от дружеството разноски в производствата по адм. дело № 761/2017 г. по описа на Административен съд – Варна и адм. дело № 8883/2018 г. по описа на Върховния административен съд.

Решението е окончателно.