Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от областния управител на С. област против решение № 121 от 11.08.2015 година по адм. дело № 164/2015 година на Административен съд - Смолян. С него е отхвърлено, като неоснователно оспорването, обективирано в негова заповед № АП-03-13-399 от 13.05.2015 година на решение № 44 от 21.04.2015 година на общински съвет - Д. по протокол № 5 от 21.04.2015 година. Правят се възражения за противоречие с материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Общинският съвет - Д. не взема отношение по касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Мотивира се, че оспореното решение е взето с обикновено мнозинство в нарушение на изискването на чл. 25, ал. 5 ЗСПЗЗ, поради което не е валидно.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

Производството пред административния съд е по реда на чл. 145 АПК във връзка с чл. 45, ал. 11 ЗМСМА. Образувано е въз основа на оспорване от областния управител със заповед № АП-03-13-399 от 13.05.2015 година на решение № 44 по протокол № 5 от заседание на общински съвет - Д., проведено на 21.04.2015 година. С него не е изменено предходно решение № 29 от 25.03.2015 година по протокол № 4 и не е дадено предварително съгласие за промяна на предназначението и учредяване на безсрочно сервитутно право на преминаване през описания общински земеделски имот. Мотивите са за допуснато нарушение на изискването на чл. 25, ал. 5 ЗСПЗЗ, предвиждащо в тази случай квалифицирано мнозинство от две трети от общия брой на общинските съветници. Общият им брой е 17 съветника, а решението е прието от 11 от тях.

Съдът механично е приел, че с решението не се дава предварително съгласие за промяна предназначението на земята, поради което не се налага приемане на акта с мнозинството от 2/3 - т. е. най-малко от 12 общински съветници. Счел е същото за законосъобразно и е отхвърлил оспорването на областния управител. Така постановеното решение е неправилно, тъй като е необоснован изводът на първоинстанционния съд за същността и смисъла на волеизявлението, съдържащо се в акта, приет от общинския съвет.

Видно от данните по административната преписка, административно производство е започнато въз основа на искане от А. В. Г. до кмета на общината от 25.11.2014 година за учредяване право на преминаване през имот 20465.101.21 за изграждане на външна канализация съгласно приложения парцеларен план. На 25.02.2015 година кметът на общината е изпратил до общинския съвет докладна записка, че имотът е публична общинска собственост и предложение за решение на основание чл. 25 ЗСПЗЗ за учредяване на безсрочно сервитутно право на преминаване. Мотивировката е, че по този начин ще се даде възможност за развитие на туризма в общината. По докладната записка, постоянната комисия по стопанска политика към съвета е дала положително становище на 16.03.2015 година. Проектът на решение е внесен за обсъждане на заседание на общинския съвет, проведено на 25.03.2015 година. На него с единадесет гласа "за" е гласувано решение № 29. С решението е дадено предварително съгласие за учредяване на безсрочно сервитутно право на преминаване с мотива, че ще се даде възможност за развитие на туризма в общината. Решението на общинския съвет е върнато, като незаконосъобразно, поради неспазване на необходимото по чл. 25, ал. 5 ЗСПЗЗ мнозинство от 2/3 за приемането със заповед № АП-03-14-363 от 9.04.2015 година на областния управител.

Заповедта на областния управител е включена, като т. 1 от дневния ред на следващото заседание на съвета, проведено на 21.04.2015 година и обективирано в протокол № 5. Заповедта е прочетена и след изказване на двама от общинските съветници отново с 11 гласа "за" е взето решение № 44. В мотивите му е посочено, че на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 и чл. 45, ал. 9 ЗМСМА и чл. 25, ал. 4 и ал. 5 ЗСПЗЗ, съветът не изменя свое решение № 29 от 25.03.3015 година по протокол № 4, както следва. В разпоредителната част е решено, че той не дава предварително съгласие за промяна на предназначението и учредяване на безсрочно сервитутно право на преминаване върху описания имот със засегната площ от 43 кв. м. и със срок на валидност на съгласието една година. Третата част на решението са мотиви, че ще са даде възможност за развитие на туризма в [община]. Така разгледаният административен акт е вътрешно противоречив, тъй като съветът от една страна не изменя предходно решение № 29 от 25.03.2015 година, с което е дадено съгласие да се учреди безсрочно сервитутно право на преминаване върху имота, за да се развие туризма в общината, от друга страна не дава предварително съгласие и от трета страна определя срок на валидност на съгласието на една година. От съдържанието на решението не може да се установи действителната воля на административния орган и правните последици, които то поражда. Не може да се прецени и необходимото мнозинство за валидното му вземане. Вътрешното противоречие до степен на взаимно изключване е толкова съществен порок, че води до нищожност на акта. Като не е съобразил тези обстоятелства, съдът е постановил необосновано решение, което подлежи на отмяна. Спорът следва да се реши по същество при условията на чл. 173, ал. 1 АПК с обявяване нищожността на оспореното решение, като преписката се върне на административния орган със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.

С оглед изхода на делото и направените искания от процесуалния представител на областния управител пред двете съдебни инстанции за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, ще следва да бъде осъдена [община] да заплати на областния управител общо сумата от 600 лева.

Водим от гореизложеното и на иснование чл. 222, ал. 1, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 121 от 11.08.2015 година по адм. дело № 164/2015 година на Административен съд - Смолян и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОБЯВЯВА нищожността на решение № 44 на общински съвет - Д., взето на заседание с протокол № 5 от 21.04.2015 година.

ВРЪЩА преписката на общинския съвет за ново произнасяне при спазване на указанията по тълкуване и прилагане на закона.

ОСЪЖДА [община] да заплати на областния управител сумата 600 /Шестотин/ лева - юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Особено мнение: