Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), приложим като действащ към настоящия момент отм. в “Държавен вестник”, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 година), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по постъпила жалба (по своя правен характер касационна) от [фирма], [населено място], [улица], ет. 5, офис 15А, представлявано от Ж. Н. Т., срещу решение № 888 / 17.11.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К. - 576/2015 г., с което се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № ОП-3-163 / 18.09.2015 г. на Кмета на [община] за обявяване класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Строителен надзор по проект на [община]: “Интегриран воден проект за И.-проектиране и строителство по части “Канализация” и “Водоснабдяване”, разширение на канализационната мрежа, реконструкция на канализационната мрежа, реконструкция на водоснабдителната мрежа и ПСОВ в [населено място]” на [община], по процедура № BG 161PO005/10/1.11/02/16 “Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в агломерация с над 10 000 екв. ж.” финансиран по Оперативна програма “Околна среда 2007-2013 г.”, Приоритетна ос 1 “Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води”.
Касационният жалбоподател счита, че решението е незаконосъобразно. На първо място твърди, че приемането на обосновката на участника Обединение “Н.-Строй” по чл. 70, ал. 2 ЗОП не отговаря на изискванията на тръжната процедура от Възложителя, а на второ място възразява срещу оценката на Техническото предложение – Приложение 1А от Плик 2 на този участник. По подробно развити във връзка с тези твърдения съображения моли обжалваното решение на К. да бъде отменено, както и да бъде отменено решението на възложителя за обявяване класирането на участниците в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка. Претендира присъждане на направените в производството пред ВАС разноски. Допълнително е постъпила Писмена защита.
Комисията за защита на конкуренцията (К., Комисията), [населено място], не заявява становище по касационната жалба.
Ответникът – възложител: Кмета на [община], също не взема отношение.
От заинтересованата страна Обединение “Н. - Строй”, [населено място], което е с участници: [фирма] и “С. – ГН99”, е постъпило писмено Становище, според което жалбата е изцяло неоснователна, а обжалваното решение правилно и законосъобразно в съответствие с процесуалните правила, регламентирани в ЗОП, както и с мотивите на отменителното решение № 7250/29.05.2014 г. по адм. дело № 3812/2014 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение и отменителното решение № 440/27.05.2015 г. по преписка № К. - 240/20.04.2015 г. на К..
Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че така подадената жалба е допустима, но по същество се явява неоснователна по следните причини: К. обосновано е преценила, че оспореното решение от 18.09.2015 г. на възложителя - кмета на [община] за класиране и обявяване на победител в разглежданата обществена поръчка е правилно и законосъобразно. В хода на административното производство пред Комисията не са доказани твърденията на жалбоподателя за нарушения на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Офертата на победилия участник е предлагала по-кратки срокове за изготвяне на окончателен доклад на строежите и изготвяне на технически паспорти към тях. Комисията на възложителя е изискала допълнителни сведения и писмена обосновка за тяхното изпълнение, което е намерила за обективно и пълно, което е отразено със съответните мотиви при обсъждането на предложенията. Не е основателно и възражението на касатора, отнасящо се до начина на посочване на сроковете. Така подадената оферта за срок е с дробно число, но поради изискването срока да се посочва в календарни дни, това е единствената възможност за изразяване.
Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба на [фирма], [населено място] е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП - дневен срок от надлежното съобщаване на решението на К., което е станало по факса на датата 24.11.2015 г. (в присъствен ден и в работно време) с резултат “ОК”, и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна.
С решение № 888 от 17.11.2015 г. по преписка № К. - 576/2015 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията О. Б. У. жалба от [фирма] с вх. № ВХР-1677/28.09.2015 г. срещу Решение № ОП-3-163/18.09.2015 г. на Кмета на [община] за обявяване на класиране и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Строителен надзор по проект на [община]: “Интегриран воден проект за И.-проектиране и строителство по части “Канализация” и “Водоснабдяване”, разширение на канализационната мрежа, реконструкция на канализационната мрежа, реконструкция на водоснабдителната мрежа и ПСОВ в [населено място]” на [община], по процедура № BG 161PO005/10/1.11/02/16 “Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в агломерация с над 10 000 екв. ж.” финансиран по Оперативна програма “Околна среда 2007-2013 г.”, Приоритетна ос 1 “Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води”, открита с Решение № ОП-3-040 от 03.06.2013 г. на възложителя.
За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (К.) е констатирала, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, пред компетентен орган в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП, следователно същата е процесуално допустима, но разгледана по същество е приела, че е неоснователна.
По отношение на оплакването на жалбоподателя относно необективна представена от Обединение “Н. - Строй” писмена обосновка за предложени срокове за изготвяне на окончателен доклад на строежите и за изготвяне на технически паспорт на строежите, К. се е позовала на Протокол № 11/16.10.2015 г. от работата на комисията, назначена от възложителя, в която е отразена писмената обосновка на Обединение “Н. - Строй” и заключенията на помощния орган за приемане на изложените обективни обстоятелства, свързани с начина на образуване на предложените от него срокове. К. е посочила, че в случая жалбоподателят оспорва по същество изтъкнатите от този участник и счита, че същите не могат да бъдат приети като обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В тази връзка е отбелязала, че преценката дали да приеме или не дадена писмена обосновка относно предложените срокове за изготвяне на окончателен доклад на строежите и за изготвяне на технически паспорт на строежите е въпрос, който стои в правомощията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. В този смисъл решението на комисията на възложителя е част от оперативната самостоятелност на същата. Нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е диспозитивна и предоставя в оперативна самостоятелност на помощния орган да прецени дали участникът е покрил изискванията на закона, респективно да приеме или отхвърли обосновката му. С оглед на изложеното К. е счела, че помощният орган е валидно упражнил предоставените му правомощия във връзка с обсъждане и впоследствие приемане на писмената обосновка на Обединение “Н. - Строй” доколкото преценката по същество за наличието на обективни обстоятелства по чл. 70, ал. 2 от ЗОП в представената писмената обосновка е предоставена изцяло на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. За неотносимо към разглеждания случай К. е приела реферирането към заключения в предходно Решение № ОП- 3-054/31.03.2015 г. доколкото то е отменено на предходен етап от процедурата по възлагане на обжалваната обществена поръчка.
За неоснователно К. е приела и твърдението на жалбоподателя, че предложените срокове за изготвяне на окончателен доклад на строежите и за изготвяне на технически паспорт на строежите в офертата на Обединение “Н. - Строй” противоречат на изискванията на документацията, съгласно които срок за изготвяне на окончателен доклад и срок за изготвяне на технически паспорт се изразяват в календарни дни, а Обединение “Н. - Строй” е предложил срок за изпълнение и по двата показателя 1/12 календарен ден (2 часа), което според жалбоподателя е различно от указаната мерна единица календарен ден. В тази връзка К. е установила от т. 24.16. от документацията за участие и от методиката за оценка на офертите на участниците в процедурата, че сроковете за изготвяне на окончателен доклад на строежите и сроковете за изготвяне на технически паспорт на строежите следва да се посочват в календарни дни. Наред с това обаче К. е констатирала, че възложителят не е поставил изискване сроковете да се оферират в цели числа, като липсва и поставено ограничение участниците да предлагат срокове в най-малко 1 календарен ден. Предвид изложеното К. е счела, че изискването на документацията следва да се приеме като условие за мерната единица, в която се оферират сроковете, а не като ограничение за минимален срок и предписание да се оферира в цели числа. По тези съображения е направила извод, че в случая не е налице твърдяната незаконосъобразност на техническото предложение на Обединение “Н. - Строй”.
Така постановеното от К. решение е законосъобразно.
С обжалваното от [фирма], [населено място] решение № ОП-3-163 / 18.09.2015 г. на Кмета на [община], по която жалба пред К. е образувана преписка № К. - 576/2015 г., е обявено класирането на участниците по обществена поръчка с предмет: “Строителен надзор по проект на [община]: “Интегриран воден проект за И.-проектиране и строителство по части “Канализация” и “Водоснабдяване”, разширение на канализационната мрежа, реконструкция на канализационната мрежа, реконструкция на водоснабдителната мрежа и ПСОВ в [населено място]” на [община], по процедура № BG 161PO005/10/1.11/02/16 “Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в агломерация с над 10 000 екв. ж.” финансиран по Оперативна програма “Околна среда 2007-2013 г.”, Приоритетна ос 1 “Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води”, открита с Решение № ОП-3-040 от 03.06.2013 г. и променена с Решение № ОП-3-044 от 17.06.2013 г., съобразно определения от възложителя критерий за оценка – “Икономически най-изгодна оферта”, както следва:
на първо място участник Обединение “Н. - Строй”; на второ място участник [фирма] и на трето място участник [фирма], като за изпълнител на обществената поръчка е определен участника, класиран на първо място Обединение “Н. - Строй”, получил най-висока комплексна оценка.
Със същото решение са отстранени няколко участника, но в тези си части решението е извън предмета на спора, тъй като жалба срещу решението на възложителя е подадена само от класирания на второ място участник [фирма].
В жалбата на този участник се съдържат две оплаквания срещу решението на възложителя. Първото е насочено срещу приемането на писмената обосновка на участника Обединение “Н. - Строй” по чл. 70, ал. 2 ЗОП, защото според жалбоподателя са посочени недоказани обстоятелства, а второто е насочено срещу оценката на Техническото предложение – Приложение 1А от Плик 2 на този участник.
Както се установява от решението на К., описано накратко по-горе, всички те са обсъдени подробно и в резултат на изложените съображения по всеки пункт поотделно са направени и съответните правни изводи за неоснователност на твърденията. Изложените от К. съображения се споделят и от настоящия състав на ВАС.
Спорният въпрос всъщност е свързан с предложените от участника Обединение “Н. - Строй” срокове за изработване (изготвяне) на окончателен доклад за строежите и за съставяне (изготвяне) на технически паспорт за строежите, а именно 1/12 календарен ден.
За пълнота следва да се посочи, че решението на възложителя – Кмета на [община] е постановено след отмяната на предходни две негови решения за класиране и определяне на изпълнител по същата обществена поръчка и съответно дадени указания, а именно решение № 7250/29.05.2014 г. по адм. дело № 3812/2014 г. на ВАС - Четвърто отделение и решение № 440/27.05.2015 г. по преписка № К. - 240/20.04.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
Затова от всички приложени в административната преписка протоколи на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, е относим за настоящия спор само Протокол № 11 от 16.10.2015 година. Видно от този протокол, комисията е констатирала, че по спорните показатели за сроковете предложението на Обединение “Н. - Строй” е с повече от 20 % по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения, разгледала е писмената му обосновка, направила е анализ и е стигнала до заключението, че представената писмена обосновка съдържа обективни обстоятелства, свързани с начина на образуване на предложените от него срокове и на основание чл. 70, ал. 3, предложение второ от ЗОП, комисията е приела представената от участника обосновка. Това действие на комисията изцяло е съобразено с указанията на К., дадени във влязлото в сила като необжалвано пред ВАС решение № 440 от 27.05.2015 г., постановено по преписка № К. - 240/2015 година, според които указания, които са задължителни съгласно чл. 122г, ал. 2 от ЗОП, възложителят, респективно помощния му орган не е следвало да преразглежда обосновката на Обединение “Н. - Строй”, както и вече взетото решение за допускане на този участник до оценка на техническото му предложение. От същия протокол № 11 се установява, че комисията е пристъпила към оценяване на техническите оферти на допуснатите участници съгласно одобрената с решението за откриване на процедурата Методика. Разгледала е и ценовите предложения (за които не се спори) и въз основа на получената комплексна оценка е класирала участниците.
Настоящият състав намира, че изложените от помощния орган на възложителя мотиви както за приемането на писмената обосновка, така и за оценяването представляват експертно мнение на специалисти от комисията, която се назначава при съобразяване на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (в редакция преди изменението в ДВ, бр. 40 от 13 май 2014 г., в сила от 1.10.2014 г. предвид датата на откриване на процедурата с Решение № ОП-3-040 от 03.06.2013 г., променено с Решение № ОП-3-044 от 17.06.2013 г.), и които трябва да са лица с необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка. В случая възражения срещу състава на комисията на възложителя не са направени и нейното становище е меродавно както за приемане на обосновката, така и за извършеното оценяване на Техническото предложение на Обединение “Н. - Строй”.
В допълнение за прецизност следва да се посочи следното: „съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП отм. , но действащ към настоящия момент), “когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това”. Предвид използвания от законодателя израз “трябва”, а не “може”, нормата е с императивен характер, а не с диспозитивен и неспазването й представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Комисията по чл. 34 от ЗОП е длъжна да изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката й. В конкретния случай това е направено спрямо участника Обединение “Н. - Строй” за техническото му предложение.
Комисията за защита на конкуренцията е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилник за прилагането му и У. си правилник, да преразглежда актовете на възложителите. Това правомощие не е неограничено. Нееднократно в съдебната практика, базирана на разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП е посочвано, че контролът, който осъществява К. е само за законосъобразност на процедурата, а не за целесъобразност. Именно в изпълнение на това си правомощие К. е направила извод, че комисията на възложителя като е приела обосновката, е спазила изискванията, разписани в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Следва да бъде отбелязано, че е недопустимо К. да се намесва в оперативната самостоятелност на комисията, т. е. преценката на Комисията за защита на конкуренцията за преценката на Комисията на възложителя за обективност е недопустима, в противен случай К. се превръща от независим орган, в помощен орган на всички възложители в страната, което не е смисълът на закона и целта, за която К. е създадена предвид възлагането на правомощие за произнасяне по законосъобразността на актовете на възложителите още от 2006 година. Нова преценка К. няма право да направи. Нарушение на ЗОП би имало и то съществено, ако за неприемането или приемането (както е в случая) на писмената обосновка, не са изложени никакви мотиви. Изброените в чл. 70, ал. 2 ЗОП обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Затова не всички едновременно, а дори само едно от тях да е налице, комисията на възложителя може да приеме писмената обосновка и да не предложи офертата за отстраняване. А ако комисията на възложителя прецени, че посочените от участника обстоятелства не са обективни, тогава го предлага за отстраняване от процедурата, което решение също следва да бъде мотивирано. Специално създадени правила за приложение на чл. 70 от ЗОП няма, тоест няма законови критерии по които комисията на възложителя приема или отхвърля писмената обосновка. Самият законодател е предоставил това на свободната преценка на членовете на комисията, които, както се каза по-горе, са специалисти в съответната област.
Същото е и положението с оценяването било на техническите предложения, било на ценовите предложения, тоест колко точно точки са дадени на отделен участник и защо, е въпрос на целесъобразност, по която К. няма правото да се произнася. Ако на К. се предостави правото да преизчислява оценките, респективно да класира вместо възложителя, то на практика тя ще изземе функциите на помощната комисия и няма смисъл да се създават комисии от лица, притежаващи „професионална квалификация и практически опит” (съгласно приложимата за случая редакция на чл. 34, ал. 2 от ЗОП) или притежаващи „професионална компетентност” (съгласно редакцията на текста в ДВ, бр. 40/2014 г.), в помощ на възложителите, а тази дейност ще се осъществява направо от К. за цялата страна. Отделно от това, константна е съдебната практика, че субективната преценка на комисията на възложителя не подлежи на проверка нито от К., нито от съда, стига да е мотивирана и съобразена с предварително определените от възложителя обективни критерии, показатели, подпоказатели и да е в рамките на определения диапазон от точки – да не надвишава максимума и да не е под минимума, ако има заложен такъв. Нарушение на Методиката, която е част от Документацията за участие и която е предварително обявена и влязла в сила, би имало в случай, че комисията точкува по показател, който не е предварително обявен или пропусне да постави точки по някой от определените предварително показатели, или не спази посочената в Методиката формула. Такива пороци обаче в конкретния случай не се констатират.
С оглед всичко изложено, оплакванията в касационната жалба, които са идентични с тези, направени в първоначалната жалба пред К., са неоснователни. Обжалваното пред ВАС решение на К. следва да бъде оставено в сила.
По отношение на разноските: касационният жалбоподател [фирма], [населено място] своевременно е поискал присъждане на направените по делото разноски, но при този изход на спора, такива не му се дължат, а заинтересованата страна Обединение “Н. - Строй”, [населено място], има право на разноски, но такива не са поискани.
Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 888 от 17.11.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № К. - 576/2015 година.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.