Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" (конституирана в качеството на оспорващ на мястото на заличения жалбоподател Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" на основание § 17 във вр. с § 6 и § 8 ПЗР на ЗИЗП, ДВ, бр. 30/2016 г.) срещу писмо изх. № 04-08-67 от 15.03.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт" 2007 – 2013, с което за установено нарушение при провеждане на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на предварителен проект на автомагистрала "С." Лот 3 "Б. - С." за проект BG161PO004-2.0.01-0019 АМ "С." Лот 3 е определена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по сключения от Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" договор № 37 от 29.07.2013 г. за възлагане на горепосочената обществена поръчка, с изпълнител "В. План – А." Д., на стойност 1 999 950, 00 лева без ДДС.
Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт, поради липса на мотиви, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Позовава се на извършен от Агенцията по обществени поръчки предварителен контрол на условията по процедурата, установяващ съответствие на документацията с изискванията на ЗОП и законосъобразност на процедурата. Сочи, че възлагането на поръчката е проверено и от УО, който е съгласувал документите без забележки по спорното условие и е изразил становище за пристъпване към сключване на договор с избрания изпълнител. Според оспорващия не е налице твърдяното от ръководителя на УО нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 49, ал. 3 ЗОП отм. и на принципа за равнопоставеност и недискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. , Счита, че предварително заложеното при обявяване на процесната обществена поръчка изискване към кандидатите за минимален брой експерти, които да притежават пълна проектантска правоспособност, не ограничава достъпа до участие в процедурата на чуждестранни лица. Твърди, че изводите на органа за подлежаща на санкциониране нередност са в колизия с националната правна уредба, нормираща упражняването на регулираната професия "инженер в инвестиционното проектиране" в Р. Б и с общностната регламентация в областта на признаването на професионална квалификация, и поставят в по-неблагоприятно положение местните физически лица с придобита пълна проектантска правоспособност. По аргумент от разпоредбите на чл. 7 и чл. 10 ЗКАИИП, чл. 4, ал. 1, т. 4, чл. 5, ал. 1 и чл. 16 ЗППК и чл. 17 от Наредба за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация "архитект", съответно "инженер", придобита в държава - членка на Европейския съюз, на Европейското икономическо пространство, в Швейцария и в трети държави (Наредбата), извежда заключение за липса на ограничителни или дискриминационни условия в критериите за подбор. Развива доводи, че комисията, назначена за провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка, в качеството й на помощен орган на възложителя, няма правомощия да преценява налице ли са достатъчно и еквивалентни документи за признаване на едно лице на пълна проектантска правоспособност в съответствие със закона, т. к. решаването на този въпрос е предоставено в изключителната компетентност на КАИИП и се осъществява по нарочен ред. Според защитната теза на жалбоподателя, удостоверената пълна проектантска правоспособност в друга държава не може да замени и не е равностойна на удостоверената от КАИИП такава. Сочи, че именно за да не се ограничава възможността за ползване на чуждестранни експерти, възложителят е предвидил проектантският екип да се състои от проектанти, придобили пълна проектантска правоспособност за територията на страната и такива, които притежават квалификация и опит в областта, придобити в друга държава. Поддържа, че включеното в решението, обявлението и документацията изискване към участниците е съобразено с предмета на обществената поръчка и в съответствие с чл. 46 ЗОП отм. обезпечава възможността да бъде изпълнена, в случай, че бъдат избрани за изпълнител. В подкрепа на твърденията си сочи, че в проведената процедура няма отстранен участник на основание неудовлетворяване на процесното изискване. Досежно размера на наложената финансова корекция релевира оплакване за липса на неправомерен разход на публични средства. Счита, че не са посочени никакви конкретни финансови измерения на презюмираното въздействие на визираното от органа нарушение върху бюджета на Европейския съюз.
По подробно развитите в жалбата съображения се иска отмяна на обжалвания акт и присъждане на разноски.
Ответникът - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на ОП "Транспорт", отрича допустимостта на жалбата, а при условията на евентуалност – оспорва нейната основателност. Подробни аргументи за законосъобразност на обжалваното волеизявление излага в депозирани писмени бележки.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид доказателствата по делото и доводите на страните, съобрази следното:
Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежно легитимиран субект, в законовия срок и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт. Несъстоятелно е възражението на ответника, основано на разпоредбата на § 10, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ, за отсъствие на годен предмет на оспорване, т. к. съдебното производство било образувано след влизане в сила на същия закон. Съгласно чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция може да бъде съдебно обжалвано по реда на АПК. С влизане в сила на новия вътрешноправен режим, установен в ЗУСЕСИФ, волеизявленията за определяне на финансови корекции по сключени между ръководителя на управляващия орган и бенефициера договори за безвъзмездна финансова помощ се дефинират като индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК. Действащата към момента на заявеното оспорване уредба на обществените отношения, свързани с предоставянето на безвъзмездна финансова подкрепа със средства от европейските фондове и контрола върху изпълнението на сключен договор за финансиране предвижда възникването и развитието на правоотношенията между страните (УО и бенефициер) като административноправни - чл. 27, чл. 73, ал. 4, § 10, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ. Предвид административноправното естество на характеризиращите се с елементи на власт и подчинение правоотношения между разпореждащия се в обществен интерес с публичен финансов ресурс държавен орган, комуто са възложени управленски и контролни функции по разходването на европейските средства, и получателя на помощта, производството по налагане на финансова корекция безспорно се явява административноправно. По същността си оспореното писмо съдържа властническо волеизявление по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, което пряко и непосредствено засяга права и законни интереси на адресата - жалбоподател. В този смисъл процесното писмо обективира окончателна воля за налагане на финансова корекция, индивидуализирана по основание и размер, поради което представлява годен предмет на обжалване. Разгледана по същество, жалбата е и основателна.
Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" е бенефициер по Договор № ДОПТ-19 от 10.06.2013 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Оперативна програма "Транспорт" 2007-2013 за реализиране на проект BG161PO004-2.0.01-0019 за подготовка на лот 3 на АМ "С." като част от проект "Автомагистрала "С.", лотове 1, 2 и 4", одобрен с решение на ЕК № С (2013) 1045 от 27.02.2013 г.
С писма от 17.02.2016 г. и 19.02.2016 г. ръководителят на УО е уведомил бенефициера, че в резултат на извършена проверка от отдел "Контрол по обществени поръчки" към Дирекция "Координация на програми и проекти" е констатирано нарушение на правилата на ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на предварителен проект на автомагистрала "С." лот 3 "Б. - С.", изразяващо се в наличие на ограничителен критерий за подбор по отношение на изискването в раздел III.2.3.б. "е" "Технически изисквания" от обявлението за поръчката, според което участниците следва да разполагат с "проектантски екип, включващ минимум следния брой експерти, притежаващи пълна проектантска правоспособност и опит в изпълнението на проекти за проектиране и строителство на автомагистрали от поне 3 години…", като съгласно раздел III.3.1) от обявлението изпълнението на услугата е ограничено до определена професия, изискванията за упражняване на която се регулират от разпоредбите на чл. 229 - чл. 230 ЗУТ. Според УО включеното от възложителя изискване и дадените от него разяснения по прилагането му препятстват възможността на чуждестранните експерти с необходимата квалификация и опит и притежаващи еквивалентна правоспособност и удостоверение, издадено от орган в държавата на установяване, да участват в проведената процедура. С писмата са посочени нарушените разпоредби на ЗОП, направен е анализ на тежестта и ефекта на отклонението и е предложен размер на финансовата корекция, като на жалбоподателя е предоставен срок до 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението, в който да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на корекцията.
В отговор, обективиран в писмо от 02.03.2016 г., засегнатият получател на помощта е оспорил констатациите на УО, обосновавайки становище за липса на сочените от него нарушения.
Административното производство е завършило с издаване на обжалваното писмо изх. № 04-08-67 от 15.03.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 – 2013, с което е установено нарушение с финансов ефект при възлагането на обществена поръчка при изпълнение на договора по проект, съфинансиран със средства от фондове на ЕС, за което на жалбоподателя - бенефициер е наложена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по сключения от него договор за ВОП № 37 от 29.07.2013 г. с предмет "Изготвяне на предварителен проект на автомагистрала "С." лот 3 "Б. - С.". Волеизявлението на ръководителя на УО е формирано след обсъждане възражението на бенефициера и излагане на съображения относно наличието на нарушение на чл. 49, ал. 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. и стойността на корекцията, мотивирали постановения в акта краен правен резултат. Налагането на финансова корекция УО е обосновал с неправомерно ограничаване участието на чуждестранни лица в процедурата по избор на изпълнител, произтичащо от въведеното в обявлението условие за притежаване на пълна проектантска правоспособност – нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , Преценил е, че липсата на предоставена от възложителя възможност чуждестранните лица да представят еквивалентен удостоверяващ изискуемата правоспособност документ, издаден от орган в държавата на установяване, противоречи на разпоредбата на чл. 49, ал. 3 ЗОП отм. , Посочил е, че залагането на спорното изискване на етапа на подбор налага допълнителна административна тежест за чуждестранните участници, които възнамеряват да предоставят временно услуги в областта на инвестиционното проектиране като граждани на държава-членка. Извел е заключение за безспорна необходимост от представяне на визираното в обявлението удостоверение за пълна проектантска правоспособност, доказващо нужната квалификация и правоспособност, но е счел, че това изискване следва да бъде поставено само към участника, избран за изпълнител. Според органа, като не е приложил към съответния чуждестранен експерт разпоредбата на чл. 10 ЗППК на етапа на подбор, възложителят не е гарантирал равното третиране на всички икономически оператори. Наличието на финансово отражение на нарушението УО е обвързал с легалната цел бюджетните средства да се разходват законосъобразно и ефективно. Процентният показател на финансовата корекция е намален от 25 % на 5 % при отчитане на следните обстоятелства: подадени оферти от 10 участника, като 8 от тях са обединения на български и чуждестранни дружества; решението за откриване на процедурата не е било обжалвано; няма постъпили въпроси от потенциални участници по време на периода на подаване на оферти; няма отстранени участници на това основание при провеждане на процедурата; ограничителното изискване се отнася само за част от експертите, които ще бъдат ангажирани с проектирането на обектите. В тежест на случая са взети предвид високата стойност на поръчката и потенциалния трансграничен интерес от страна на чуждестранни оператори.
По силата на § 8, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 – 2013 г. Следователно, административното правоотношение е регулирано от нормите на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с ПМС № 134/2010 г. Правилата за налагане и извършване на финансови корекции са регламентирани в чл. 13 от Методологията, както следва: органът следва да уведоми бенефициера за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като посочва категорията нарушение, нарушените нормативни разпоредби и мотивира избрания метод за определяне на корекцията и нейния размер; в срок до 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението бенефициерът може да представи на УО коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер; в срок до 5 работни дни от получаването на възражението органът мотивира неговото приемане или отхвърляне; в случай, че възражението на бенефициера бъде прието, УО не налага финансова корекция или коригира нейния размер, а ако го отхвърли - пристъпва към налагане на финансова корекция. Разпоредбата на чл. 13 от Методологията предвижда и способите за извършване на наложена финансова корекция.
Съдебната проверка констатира, че оспореният административен акт изхожда от компетентен държавен орган при упражняване на нормативно възложената му контролна функция и в изпълнение на изрично предоставените му с Методологията правомощия. Видно от съдържанието му, атакуваното волеизявление е обективирано в надлежна форма. Доказателствата в административната преписка сочат, че при издаването на акта са спазени приложимите административнопроизводствени правила - произнасянето на ръководителя на УО е предшествано от предходно негово изявление, с което бенефициерът е уведомен по реда на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията и му е предоставена възможност да възрази срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер; такова възражение е предявено от жалбоподателя, като неприемането му от органа е обусловило постановяването на оспореното писмо. Фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП и текущ такъв от УО, не изключва правомощието на ръководителя на УО за последваща проверка и провеждане на производство от вида на процесното. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка.
Решението на ръководителя на УО да наложи финансова корекция обаче е материално незаконосъобразно.