Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба, подадена от Агенция „Пътна инфраструктура“ (АПИ) срещу писмо изх. № 04-25-108 от 14.04.2016 г., на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководителя на управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) „Транспорт“.

Жалбоподателят излага, че оспореният акт е постановен при нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалния ред, тъй като не са налице изтъкнатите в него правни основания. Сочи, че актът е по чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ подлежи на обжалване по реда на АПК. М. Мо на транспорта, информационните технологии и съобщенията (МТИТС) и АПИ е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Транспорт“ BG161PO004/2.0-01-0004 „Доизграждане на автомагистрала „Т. Лотове 2, 3 и 4“ с рег. № ДОПТ-1 от 23.04.2010 г. В изпълнение на задълженията си като бенефициер по договора АПИ е провела процедура за възлагане на обществена поръчка за определяне на изпълнител за консултантска услуга във връзка с изпълнението на „Допълнително проектиране и строителство на обект: Автомагистрала „Т.“ (А-4) „О. – Б.“, участък Л. 4 „Я. – К.“ от км 276+200 (съвпада с км 277+597 на Л. 3) до км 325+280, като с избрания изпълнител [фирма] е сключен договор на обща стойност 812 000, 00 лв. без ДДС и 974 400, 00 лв. с ДДС. С оспореното писмо, управляващият орган, въз основа на констатациите в получения от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз” (ИА „ОСЕС“) окончателен доклад, е приел, че е налице нарушение на чл. 64, ал. 1 – 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП, отм. ) по проведената процедура, тъй като определянето на твърде кратък срок за получаване/закупуване на документацията за участие от потенциалните участници необосновано ограничава конкуренцията в процедурата и противоречи на основните принципи за провеждане на обществени поръчки от чл. 2, ал. 1 от ЗОП отм. , В тази връзка е предложена корекция на основание на т. 4 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете то Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (Методологията) в размер на 10 % от разходите по засегнатия договор и бенефициера е поканен доброволно да заплати сумата от 97 440, 00 лв. Сочи, че обявлението за обществена поръчка е изпратено до Официален вестник на Европейския съюз (ЕС), регистъра на Агенция за обществените поръчки (АОП) и Държавен вестник (ДВ) на 15.05.2010 г. в раздел ІV.3.2. „Предишна/и публикация/и относно същата поръчка” от обявлението е посочено, че е публикувано обявление за предварителна информация, като е посочен номера на обявлението от 25.02.2010 г. Съгласно раздел ІV.3.4 от обявлението, крайният срок за получаване на оферти е 21.06.2010 г. – т. е. възложителят е приемал офертите на участниците в срок от 37 дни, а съгласно т. ІV.3.3. от обявлението, крайната дата за закупуване на документация за участие е 10.06.2010 г. т. е. 26 дни. Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ЗОП отм. , при провеждане на открита процедура възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите. Следващите текстове на разпоредбата му предоставят възможност да намали срока до 36 дни, в случай на публикуване на предварително обявление между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението за поръчката, с още 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в него е посочен Интернет адрес, на който документацията може да бъде намерена. В настоящия случай възложителят се е позовал на чл. 64, ал. 2 от ЗОП отм. и е намалил крайния срок за получаване на офертите, тъй като обявлението за предварителна информация е публикувано в посочения в закона срок. Законодателят не е разписал текстове, в които да се определя задължителното съдържание на предварителното обявление, от което следва, че не е налице законово задължение на възложителя да вписва посочените в становището на управляващия орган данни. В предварителното обявление възложителят е посочил задължителната информация, съгласно посочения от АОП образец и в него изчерпателно е посочен предметът на поръчката. В нормата на чл. 25, ал. 2 от ЗОП (в приложимата редакция), регламентираща реквизитите на обявлението, не се съдържа изискване за посочване на прогнозна стойност на обществената поръчка. Същевременно обявлението за обществена поръчка е изпратено по електронен път и е предоставен пълен достъп до документацията за участие в процедурата, поради което е изпълнено и предвиденото в чл. 63, ал. 3 от ЗОП отм. изискване. В посочената хипотеза законодателят не е въвел условие да не се закупува документация за участие в процедурата. Предвид изложеното счита, че са изпълнени предвидените в закона условия, даващи възможност на възложителя да намали срока за получаване на оферти и той е законосъобразно намален на 37 дни. За участие в процедурата са закупени 24 броя документация за участие и са подадени 11 броя оферти от участници, което обосновава извод за наличие на конкуренция при възлагане на поръчката и липса на условия препятстващи възможността за подаване на оферти. Във всеки случай, в който възложителят се позове на законово дадената му възможност да намали срока за подаване на оферти, спазвайки чл. 64 от ЗОП отм. , ще попадне в обхвата на Методологията, което е лишено от правна логика. В конкретния случай не е бил налице „прекалено кратък” срок за получаване на офертите, тъй като при определянето му е спазен текстът на чл. 64 от ЗОП отм. и на чл. 28, ал. 6 от ЗОП отм. и не са нарушени принципите за провеждане на обществени поръчки, описани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП отм. , АПИ е действала съгласно приложимия към съответния момент национален закон и на основание чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията и наложената корекция не следва да е за нейна сметка. Сочи, че проектът на документация е бил предмет на предварителен контрол от управляващия орган, който не е констатирал несъответствия. Констатираното нарушение от управляващия орган не представлява нередност, съгласно легалната дефиниция дадена в чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) І1260/1999 (Регламент (ЕО) № 1083/2006), съответно чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) №1303/2013), тъй като не е нанесена вреда на европейските фондове. За да е налице нередност трябва да е нанесена вреда, която обективно е установена. Счита, че органът не обосновал приложимостта на пропорционалния метод при определяне на размера на корекцията, както и изискванията на чл. 7, ал. 1 и 2 от Методологията. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът – Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт“, чрез процесуалния си представител, излага становище за недопустимост на жалбата, тъй като обжалваното писмо не е административен акт. Сочи, че началният момент на производството по администриране на нередност – уведомяването на АПИ за съществуващо съмнение за нарушение, е датата на която управляващият орган изпратил писмо изх. № 04-25-626, а именно – 19.10.2015 г. Тази дата е преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, поради което пар. 10, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ е неприложим. Преди влизане на закона в сила редът за администриране на нередности е установен в Методологията. Този подзаконов нормативен акт не придава на уведомленията характер на индивидуален административен акт. Още повече, че в пар. 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ е регламентирано, че приетите от Министерски съвет нормативни актове запазват действието си по отношение на програмния период 2007 – 2013 г. Към датата на влизане в сила на ЗУСЕСИФ – 26.12.2015 г. не е налице образувано съдебно производство съгласно пар. 10, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ. Сочи, че за жалбоподателя не е налице правен интерес от оспорване, защото незабавно и доброволно е заплатил наложената финансова корекция в размер на 97 440, 00 лв. Алтернативно поддържа довод за неоснователност на жалбата. Сочи, че оспореното писмо е издадено при спазване на приложимата процедура за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Европейските фондове. Излага подробно функциите и правомощията на ИА „ОСЕС”. Счита, че правилно одитиращият орган е констатирал и управляващият орган е потвърдил в своето решение, че обществената поръчка е проведена при незаконосъобразен срок за получаване на документацията за участие и при незаконосъобразен срок за получаване на оферти, с което са нарушени изискванията на чл. 64, ал. 1 – 3 от ЗОП отм. , В Приложение VІІА от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (Директива 2004/18/ЕО) е посочено ясно съдържанието на предварителното обявление, като в т. 3 от Приложението е регламентирано, че в него се посочва прогнозната обща стойност на покупките във всяка категория услуги в Приложение ІІ А, в която категория попада предмета на поръчката. Видно от предварителното обявление и обявлението за поръчката е налице е съществено разминаване в предмета на обществената поръчка. Поради това възложителят не е имал право да се възползва от възможността за намаляването на срока, предвидена в чл. 64, ал. 2 от ЗОП отм. , Сочи, че потенциалните участници са имали ограничен достъп до документацията за участие, поради факта, че същата е била обект на закупуване, поради което не е налице основание за намаляване на срока за получаване на оферти с 5 дни на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. , Предвид изложеното срокът за получаване на офертите от 52 дни по чл. 64, ал. 1 от ЗОП отм. може да бъде законосъобразно намален със 7 дни на основание на ал. 3 от същия член и следва да е минимум 45 дни. За посоченото нарушение е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатия договор, в съответствие с т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, но тъй като по същата процедура е установено и друго нарушение, тя не е предложена, предвид принципа за некумулиране на корекциите и налагане на най-високата от тях. В случая в процедурата е установен недостатъчен срок за получаване на документация за участие. Съгласно чл. 39, пар. 1 от Директива 2004/18/ЕО „при откритите процедури когато възлагащите органи не предоставят неограничен и пълен пряк достъп чрез електронни средства в съответствие с член 38, параграф 6 до спецификациите и допълнителните документи, спецификациите и допълнителните документи се изпращат на икономическите оператори в рамките на шест дни от получаване на искането, при условие че искането е подадено своевременно преди крайния срок за представяне на офертите”. Определянето на твърде кратък срок за получаване/закупуване на документацията за участие от потенциалните участници необосновано ограничава конкуренцията в процедурата и противоречи на основните принципи за провеждане на обществени поръчки, посочени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП отм. , В процедурата възложителят незаконосъобразно е намалил срока по чл. 64 от ЗОП отм. и е определил краен срок за получаване на офертите 21.06.2010 г. или 37 дни след изпращане на обявлението. Срокът за закупуване на документация за участие е до 10.06.2010 г. т. е. 26 дни след изпращане на обявлението. Съотношението между срока за закупуване на документацията за участие (26 дни) и законосъобразния срок за получаване на офертите (45 дни) в случая е 58 %. В съответствие с т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, следва да бъде наложена финансова корекция от 10 % върху разходите по засегнатия договор. Сочи, че факта, че не е установената нередност при осъществения предварителен контрол на обществената поръчка на етап стартиране на процедурата и че тя не е обжалвана, не санира нередността. Счита за необоснован довода на жалбоподателя за липса на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013, съответно чл. 2, ал. 1, т. 7 от Регламент 1083/2006. Сочи, че за целите на финансовата корекция, е достатъчна потенциалната възможност за вреда на бюджета на Съюза. Прави искане жалбата да бъде отхвърлена.

Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното:

Между МТИТС и АПИ е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Транспорт“ за финансирането на разходите по Приоритетна ос 2 „Развитие на пътната инфраструктура по Транс-европейските и основните национални транспортни оси за проект: „Доизграждане на автомагистрала „Т. Лотове 2, 3 и 4“ от Кохезионния фонд (КФ) на Евопейския съюз, регистриран под номер BG161PO004/2.0-01-0004, с рег. № ДОПТ-1 от 23.04.2010 г. В изпълнение на задълженията си като бенефициер по договора АПИ е провела процедура за възлагане на обществена поръчка за определяне на изпълнител за консултантска услуга във връзка с извършването на допълнително проектиране и строителство на обект: Автомагистрала „Т.“ (А-4) „О. – Б.“, участък Л. 4 „Я. – К.“ от км 276+200 (съвпада с км 277+597 на Л. 3) до км 325+280, като с избрания изпълнител [фирма] е сключен договор № РД-34-6 от 31.08.2010 г. на обща стойност 812 000, 00 лв. без ДДС (974 400, 00 лв. с ДДС).

Предварителното обявление за обществената поръчка е изпратено до Официален вестник на ЕС, до АОП и ДВ на 23.02.2010 г., а обявлението за обществената поръчка на 15.05.2010 г. Съгласно раздел ІV.3.4 от обявлението крайният срок за получаване на оферти е 21.06.2010 г., а съгласно раздел ІV.3.3. от обявлението, крайната дата за закупуване на документация за участие е 10.06.2010 г. Тоест възложителят е приемал офертите на участниците в срок от 37 дни, а същите са можели да закупят документация за участие в срок от 26 дни.

Преди провеждането на обществената поръчка, на 14.05.2010 г. АПИ е уведомена от ръководителя на управляващия орган, че във връзка с ревизираната версия на документацията за избор на изпълнител на обществена поръчка, с посочения по-горе предмет, е осъществен предварителен контрол, на основание чл. 20а от ЗОП и може да се пристъпи към откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка.

На 19.10.2015 г. на АПИ е представен предварителен одитен доклад от Одит на операциите на сертифицираните през 2014 г. разходи по Оперативна програма „Транспорт“, извършен от ИА „ОСЕС”, в № 8 от който се съдържат констатации относно проведената открита процедура за обществена поръчка, въз основа на която е сключен договор с изпълнител [фирма]. На 10.11.2015 г. от АПИ до управляващия орган е представено становище по предварителния одитен доклад, в което е обосновано несъгласие с изводите на одита, включително относно констатация № 8. От ИА „ОСЕС” е изготвен окончателен одитен доклад, представен на управляващия орган на 29.12.2015 г., в който е потвърдена констатация № 8 от изготвения предварителен доклад, касаеща процесната обществена поръчка. Посочено е, че при проверка на откритата процедура са установени следните пропуски:

- Незаконосъобразен срок за получаване на оферти. [фирма]