Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 187 и чл. 193, ал. 6 от Закона за съдебната власт /ЗСВ/.

Образувано е по жалба на С. Г. Ц. от гр. Г. О. против решението на Висшия съдебен съвет /ВСС/ по т. 4.1. от протокол № 9 от заседание на 01.03.2012г., с което ВСС не е повишил С. Г. Ц. - прокурор в Районна прокуратура – гр. Г. О., в длъжност "прокурор" в Апелативна прокуратура – гр. В. Т..

В жалбата и в писмени бележки от жалбоподателя и от процесуалния му представител адв. Р. Е. се излагат съображения, че оспореното пред съда решение на ВСС е немотивирано, тъй като не е посочено основанието, поради което жалбоподателят не е повишен в длъжност „прокурор” в Апелативна прокуратура - гр. В. Т.; на заседанието на ВСС на 01.03.2012г. не е обсъдено предварителното становище на етичната комисия, а ВСС се е доверил само на сигнално писмо на административния ръководител на Апелативна прокуратура - гр. В. Т., съдържащо отрицателно мнение за кандидата. Поддържа се, че при вземане на решения за повишаване в длъжност ВСС следва да действа при условията на обвързана компетентност и е обвързан със становището на комисията по чл. 192, ал. 4 ЗСВ. Като е постановил оспореното решение ВСС неоснователно се е съобразил с предпочитанията на административния ръководител на Апелативна прокуратура гр. В. Т., като е пренебрегнал мнението на етичната комисия, както и класирането на кандидатите за длъжността, което е направено от конкурсната комисия в съответствие с формираната крайна оценка на кандидатите. Според жалбоподателя неправилно при обсъжданията на ВСС е изразено становище, че не може да е налице оценка "6, 00" по отношение на изпитния успех, след като кандидата е имал оценка „добра” при изготвената атестация. След като компетентната 5-членна комисия е поставила такава оценка въз основа на определените от самия ВСС критерии за провеждане на събеседването, не е налице основание за намаляване на общата оценка, тъй като освен резултатите от периодичните атестирания се вземат предвид общата правна култура, професионалния опит и делови качества, практически познания, начина на изразяване и т. н. Законът изисква да се вземат предвид периодичните атестации, а не да се намалява оценката. Жалбоподателят поддържа също, че представеното пред ВСС становище на административния ръководител на Апелативна прокуратура няма никаква процедурна стойност, изложените в него данни не са доказани и са без значение за повишаването в длъжност по проведения конкурс. По подробни съображения в посочения смисъл, жалбоподателят моли оспореното от него решение на ВСС да бъде отменено.

Ответникът по касационната жалба – Висшият съдебен съвет, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Д. З., оспорва жалбата. В представените писмени бележки от пълномощника се излагат подробни съображения, според които оспореното решение на ВСС е взето от компетентния колективен административен орган, при спазване на пределите на предоставената от закона оперативна самостоятелност и на административнопроизводствените правила и в съответствие с относимите материалноправни норми и с целта на закона. Поддържа, че оспореното решение на ВСС е предшествано от изказвания на членове на колективния административен орган, съдържащи конкретна оценка за качествата на кандидата и след проведеното тайно гласуване е взето решение, с което жалбоподателят не е повишен в длъжност. Решението на ВСС е взето в изпълнение на законовите му правомощия и е обосновано с резултатите от проведеното тайно гласуване и липсата на необходимото мнозинство. Ответникът излага становище, че разпоредбата на чл. 193, ал. 3 ЗСВ не е императивна и при взимане на решение за повишаване в длъжност от страна на ВСС следва да бъдат взети предвид и други качества на кандидатите, в какъвто смисъл са и проведените дебати на членовете на ВСС. Счита за неправилно становището на жалбоподателя, че ВСС действа при условията на обвързана компетентност, когато взема решение за повишаване в длъжност. Излага съображения, че в хипотезата на чл. 193, ал. 3 ВСС класирането обуславя поредността на гласуването на ВСС, но не предопределя характера на вота, респективно за органа няма задължение да повишава по реда на класирането. Оспореното решение в случая е взето при условията на оперативна самостоятелност и колективният орган е упражнил правото си на самостоятелна преценка и избор между две или повече еднакво законосъобразни, но различно целесъобразни решения. По подробни съображения в този смисъл ответникът по жалбата моли същата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Излага съображения, че оспореното решение е постановено при спазване на установената форма, на административно-производствените правила и на материалния закон. При постановяване на оспореното решение ВСС се е съобразил с чл. 193, ал. 3 ЗСВ, който определя единствено поредността на гласуването. Резултатите от класирането на кандидата не обвързват ВСС, доколкото той действа в условията на оперативна самостоятелност. В конкретния случай при преценка на притежаваните професионални и нравствени качества на кандидата по чл. 193, ал. 4 ЗСВ от членовете на ВСС са били изразени мотивирани отрицателни становища за кандидата, които са съпоставени с останалите данни за същия, взето е предвид становището на комисията „Професионална етика и превенция на корупцията”, в което е включено и становището на Етичната комисия при Окръжна прокуратура гр. В. Т., съдържащо негативни данни за нравствените качества на кандидата, взета е предвид и оценката от проведената атестация на кандидата.

Същевременно представителят на ВАП изразява становище, че следва от съда да бъде извършена преценка как и доколко писмото на административния ръководител е повлияло на решението, взето от членовете на ВСС. За част от съдържащата се в становището информация може да се приеме, че не е била известна на членовете на ВСС и в този случай следва да се приеме за основателно твърдението на жалбоподателя, че е бил лишен от право да се защити в административното производство по отношение на представените факти, които имат отношение към професионалното изпълнение на служебните му задължения и спазване на етичните категории и правила в неговото поведение.

Върховният административен съд, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, приема следното:

Жалба е насочена против подлежащ на съдебен контрол акт на ВСС - решение по чл. 193, ал. 3, вр. ал. 5 ЗСВ, подадена е в преклузивния срок по чл. 187, ал. 1 ЗСВ, приложим съгласно чл. 193, ал. 6 ЗСВ, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима. Разгледана по същество е основателна.

От фактическа страна по делото е безспорно, че съгласно чл. 189, ал. 1 ЗСВ в "Държавен вестник", бр. 50 от 01.07.2011 г., е публикувано обявление от ВСС, с което са обявени свободни длъжности за повишаване и преместване на съдии, прокурори и следователи в органите на съдебната власт, от които две длъжности "прокурор" в Апелативна прокуратура - гр. В. Т.. За участие в обявения конкурс за повишаване в длъжност „прокурор” в Апелативна прокуратура гр. В. Т. е подадено заявление от С. Г. Ц., заедно с необходимите документи, което е заведено с вх. 2248/13.07.2011г.; същият е допуснат до участие в конкурса, съгласно списъка, публикуван от ВСС на 26.07.2011г. на основание чл. 191, ал. 4 ЗСВ. С. С. Ц. и с останалите допуснати кандидатите е проведено събеседване на 12 и 14.12.2011г. от конкурсна комисия в състав от петима прокурори от Върховната касационна прокуратура, като са поставени общи оценки за притежаваните от кандидатите професионални качества. За кандидатите, които са подали заявления за повишаване в длъжност „прокурор” в Апелативна прокуратура гр. В. Т. общите оценки от комисията са следните: 5, 65 на С. Г. Ц., 5, 10 на Ц. Б. И., 4, 85 на Р. И. Х., 4, 50 на А. Х. А., 4, 40 на Д. А. М. и 4, 40 на И. Т. Р.. В този смисъл е и направеното класиране за тази длъжност, което съответства на данните от протокола за класиране на кандидатите в конкурса за длъжността „прокурор” в Апелативна прокуратура. На

заседание на Комисия „Професионална етика и превенция на корупцията”

/”ПЕПК”/ на ВСС, проведено на 23.01.2012г. е взето решение, с което на основание чл. 39а, т. 1 ЗСВ е прието становището относно притежаваните нравствени качества от С. Г. Ц. и това становище е изпратено на Комисията по предложенията и атестирането /КПА/. В становището е направен изводът, че с поведението си в обществото и при изпълнение на служебните си задължения прокурор С. Ц. спазва изискванията, произтичащи от Кодекса за етично поведение на българските магистрати и притежава необходимите качества, за да бъде назначен за длъжността, за която кандидатства. На

заседание на Комисията по предложенията и атестирането на ВСС, проведено на 07.02.2012г.

е взето решение, с което са приети за сведение становищата на комисия „ПЕПК” за кандидатите в конкурса за повишаване в длъжност и за преместване за заемане на длъжността „прокурор” в Апелативните прокуратури и е внесено мотивирано становище за повишаване в длъжност на кандидатите по проведен конкурс за заемане на длъжността „прокурор” в Апелативните прокуратури в заседанието на ВСС, насрочено за 16.02.2012г.; към предложението е приложен протокола за класиране на кандидатите в конкурса. На заседанието на ВСС, проведено на 16.02.2012г.

е поставено на разглеждане предложението на КПА за повишаване на кандидатите по проведения конкурс за заемане на длъжността "прокурор" в Апелативните прокуратури, като е докладвано, че са спазени изискванията на чл. 192 и сл. ЗСВ; налице е мотивирано предложение на комисията; кандидатите са класирани съгласно техните резултатите; за всички кандидати с изключение на Ц. Б., от комисията „ПЕПК” са дадени положителни становища. Наред с това от председателя на КПА е докладвано постъпило писмо от А. Д., административен ръководител на Апелативна прокуратура - гр. В. Т., относно мотивираното предложение за кандидата С. Ц.. В резултат на направените изказвания от членовете на ВСС във връзка с това становище, от ВСС е взето решение по т. 3.1. от протокол № 7 от заседанието на ВСС, с което е отложено гласуването на кандидатите за повишаване в длъжност за заемане на длъжността „прокурор” в Апелативна прокуратура - гр. В. Т.. На

заседанието на ВСС, проведено на 01.03.2012г., за което е съставен протокол № 9,

отново е поставено на разглеждане предложението на КПА за повишаване на кандидатите за заемане на двете длъжности „прокурор” в Апелативна прокуратура - гр. В. Т.. Във връзка с предложението на КПА и постъпило становище от административния ръководител на Апелативна прокуратура - гр. В. Т. са направени изказвания от следните членове на ВСС: Б. В., А. М., Р. П. и Г. Ш., както и от главния инспектор А. К., която съгласно чл. 60, ал. 2 ЗСВ

участва в заседанията на ВСС, но не участва в гласуването.

След приключване на изказванията предложението на КПА е поставено на гласуване, като кандидатите са гласувани по реда на класирането. В резултат на проведеното гласуване по т. 4.1. от протокола на заседанието е взето решение, с което С. Г. Ц. – прокурор в районна прокуратура – гр. Г. О., не е повишен в длъжността „прокурор” в Апелативна прокуратура – гр. В. Т.. От стенографския протокол на заседанието е видно, че това решение е взето при тайно гласуване и следния резултат: 8 гласа „за”, 11 – „против” и 5 – „въздържали се”.

При последвалото гласуване по поредността на класирането за повишаване в длъжността „прокурор” в Апелативна прокуратура – гр. В. Т., са взети следните решения: по т. 4.2. не е повишена на длъжността Ц. Б. И.; по т. 4.3. е повишена на длъжността Р. И. Х. /според останалите документи в преписката собственото име на този кандидат е "Румянка"/ ; по т. 4.4. е повишен на длъжността А. Х. А.; по т. 4.5. поради попълване на местата е прекратено гласуването за повишаване в тази длъжност.

По делото е представено становище до ВСС с вх. № 11-09-048/13.02.2012г. от А. Д. – апелативен прокурор и С. В. – зам. апелативен прокурор при Апелативна прокуратура - гр. В. Т., с посочен в него предмет „Относно класирането на С. Ц. и Ц. Б., двамата прокурори в РП гр. Г. О. и участници в конкурса за повишаване в длъжността „прокурор” в Апелативна прокуратура”. Безспорно е, че именно това становище е послужило като основание за отлагане на гласуването от заседанието на ВСС на 16.02.2012г. В становището е изложено по същество следното:

1. При определяне на общата оценка на С. Ц. е нарушена разпоредбата на чл. 192, ал. 1 ЗСВ, тъй като по тяхна информация /на подателите на становището/ четирима от членовете на комисията за провеждане на конкурса за повишаване в длъжност „прокурор” в Апелативна прокуратура, са поставили на кандидата С. Ц. /всеки поотделно/ обща оценка "6" и само един от тях го е оценил с "4", което е формирало обща оценка от "5, 65", а при последната атестация на кандидата за участие в конкурса, съгласно протокол от заседание на ВСС №36/06.10.2010г., същият е получил комплексна оценка „добра”. При това положение основната част от членовете на конкурсната комисия са пропуснали да съобразят атестационната оценка, защото максималната оценка "6" би могла да се постави само ако и оценката от атестирането е била най-високата, т. е. "много добра". Според авторите на становището се оказва, че С. Ц. не е имал необходимите качества да заеме длъжността районен прокурор при Районна прокуратура - гр. Г. О., съгласно решение на ВСС от 06.10.2010г., както и да се класира успешно на длъжността прокурор в Окръжна прокуратура, съгласно протокол на ВСС от 14.12.2011г., но би могъл да стане прокурор в Апелативна прокуратура, за което по презумпция се изисква по-висока квалификация и професионализъм, отколкото за по-ниските звена в системата.

2. На заседанието на ВСС от 22.12.2011г. ВСС е приел анализ по приложението на чл. 9 ЗСВ в прокуратурите и следствените отдели на Р България, в който в отделен абзац на стр. 4 е описан случай на манипулиране разпределението на случаен принцип на новопостъпилите преписки и дела в Районна прокуратура - гр. Г. О. по време, когато неин ръководител е бил С. Ц., а прокурорът, на който е било възложено разпределението чрез програмата „Law Choice” е била Ц. Б.. Посочено е още, че в доклада по образуваната преписка №785/10г. на ВКП, изготвен от г-жа К. А. – прокурор в отдел „Инспекторат” при ВКП, е описан механизма, използван при манипулиране на системата и е прието, че деянието на прокурор Ц. Б. съставлява дисциплинарно нарушение; в доклада е посочено още, че предположенията районният прокурор Св. Цветков да е знаел за извършеното от Ц. Б. не са се потвърдили, защото в хода на проверката не са снемани обяснения от Цветков, но същевременно с това е подчертано, че той в качеството си на административен ръководител не е осъществявал контрол по изпълнението на собствената си заповед за случайно разпределение, както и такъв по организацията и дейността на специализираната администрация в РП. Дисциплинарната отговорност на Ц. Б. не е реализирана поради формални причини, като издадената заповед за налагане на дисциплинарно наказание „порицание” е отменена от ВСС като издадена от некомпетентен орган.

В становището е посочено също, че през периода, в който С. Ц. е бил районен прокурор, в неговия кабинет е работила и Ц. Б. и ако към този факт се добавят данните за натовареността и видовете престъпления, досъдебните производства за които са решавани от двамата прокурори, става ясно какви са били целите на грубото заобикаляне на принципа на случайното разпределение. В тази връзка в становището са посочени данни за решените досъдебни производства от прокурор Цветков през 2008г. – 19 броя, от които 6 бр. - за престъпления по чл. 343б НК, 3 бр. - по чл. 343в НК, 8 бр. – образувани и спрени срещу неизвестен извършител по чл. 194-195 НК, докато останалите прокурори за този период са решили от 178 до 268 досъдебни производства всеки; посочено е, че данните за 2009г. са подобни. При решените случаи преобладават елементарни от фактическа и правна страна, както и спрените срещу неизвестен извършител.

3. За периода на командироването на С. Ц. в Окръжна прокуратура, според представената справка от Великотърновския окръжен прокурор, за периода от 01.11.2010г. до 20.12.2011г. от общо възложените му 167 броя преписки и досъдебни производства, същият е решил сам 122 броя, от които 61 - изпратени по компетентност и 17 - досъдебни производства, а по останалите 71 броя прокурорски актове проектите за актове са написани от прокурорските помощници в Окръжна прокуратура. За Ц. Б. е посочено още, че следва да бъде взето предвид писменото мнение на председателя на Районен съд гр. Г. О. за поведението й по дела пред съда. В заключение е изразено становището, че С. Ц. и Ц. Б. не отговарят на изискванията за повишаване в длъжност и не следва да бъдат назначавани за прокурори в Апелативна прокуратура гр. В. Т..

От приложената към подаденото заявление за участие в конкурса кадрова справка на С. Г. Ц., изготвена по образец, се установява, че предходната атестация на същия е одобрена от ВСС по протокол № 36/06.10.2010г. и е с комплексна оценка "добра".

От правна страна

,

регламентацията на конкурса за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт, се съдържа в раздел ІІа от глава десета на Закона за съдебната власт. В чл. 189, ал. 1 ЗСВ е предвидено, че свободните длъжности в съдилищата, прокуратурите и следствените органи се обявяват от ВСС по реда на чл. 179 поотделно за всеки орган на съдебната власт, и се заемат след конкурс, който се провежда чрез събеседване. В чл. 189, ал. 4 ЗСВ е предвидено, че конкурсът се провежда от определени от ВСС конкурсни комисии, като в тази алинея и следващите до ал. 8 са регламентирани правила за определяне на комисиите. В чл. 192, ал. 1, изречение първо ЗСВ е предвидено, че конкурсната комисия провежда конкурса чрез събеседване с кандидатите за повишаване в длъжност или преместване по практически въпроси, свързани с прилагането на законите, а в изречение второ е предвидено, че при определяне на резултата на всеки кандидат се вземат предвид оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестации, въз основа на които се прави обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества. Според ал. 2 на чл. 192 ЗСВ конкурсната комисия изготвя протокол за класиране на кандидатите заедно с мотивирано становище, а според ал. 3, конкурсната комисия изпраща резултатите от класирането заедно с цялата конкурсна документация и протокол /стенограма/ от проведеното събеседване на ВСС. В ал. 4 на същия член е предвидено, че комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" на ВСС извършва преценка за притежаваните нравствени качества от първите трима кандидати за всяка длъжност и изготвя становище за всеки кандидат въз основа на документите, представени от кандидата, и документите, съдържащи се в кадровото дело, относно резултатите от проверките на Инспектората към ВСС, поощренията и наказанията, сигналите за нарушение на правилата за професионална етика на съдиите, прокурорите и следователите.

Според чл. 193, ал. 1 ЗСВ резултатите от класирането на кандидатите заедно с цялата конкурсна документация и със становището на комисия "ПЕПК" се предоставят на Комисията по предложенията и атестирането на съдии, прокурори и следователи, която съгласно ал. 2 внася във ВСС мотивирано предложение за повишаване или за преместване на кандидатите, класирани на първо място за длъжностите в съответните органи на съдебната власт. Съгласно чл. 193, ал. 3 ЗСВ Висшият съдебен съвет приема решение за повишаване или за преместване на съдия, прокурор или следовател по поредността на класирането до попълване на местата, като според ал. 4, при приемането на това решение ВСС проверява дали класираният на първо място кандидат отговаря на изискванията за стаж по чл. 164, както и дали притежава необходимите професионални и

нравствени качества, а според ал. 5 - ВСС

с решение отказва назначаването на кандидат, за когото е установил, че не отговаря на изискванията по чл. 162 и 164; в

този случай се назначава следващият класиран кандидат, който отговаря на изискванията.

Оспореното пред съда решение на ВСС по т 4.1. от протокол № 9 от заседание на 01.03.2012г. е взето от компетентен орган, в рамките на предоставените му правомощия в проведения конкурс за повишаване в длъжност и преместване на прокурори; при спазване на изискванията за кворум на колективния орган и с необходимото мнозинство.

При провеждане на конкурса са спазени изискванията на закона за обявяване на свободните длъжности и за обявяване на конкурса за длъжността „прокурор” в Апелативните прокуратури; в съответствие с чл. 189, ал. 4 ЗСВ конкурсът с допуснатите до участие кандидати е проведен от комисия в състав от петима прокурори от ВКП; според съдържанието на протокола от събеседването същото е проведено по практически въпроси, свързани с прилагането на материалното и процесуалното наказателно право; комисията е извършила класиране на кандидатите в съответствие с поставените общи оценки на същите, след което е изпратила резултатите от класирането, заедно с цялата конкурсна документация на ВСС. От „КЕПК” на ВСС са изготвени становища за притежаваните от кандидатите нравствени качества, включително и за С. Ц., а КПА на ВСС е внесла в съвета мотивирано предложение за повишаване или за преместване на кандидатите, класирани на първо място.

При постановяване на решението по чл. 193, ал. 3, вр. ал. 5 ЗСВ е допуснато нарушение на процесуалните правила относно съдържанието на индивидуалните административни актове, както и нарушение на материалния закон, предвид следните съображения:

При вземане на решението по чл. 193, ал. 3 ЗВС Висшият съдебен съвет следва да проведе гласуване на кандидатите по поредността на класирането, направено от конкурсната комисия, което в случая съответства и на предложението за гласуване, направено от КПА по чл. 193, ал. 1 ЗСВ. Това обаче не означава, че при приемане на решението ВСС е обвързан от класирането на кандидатите, съответно – от предложението на КПА. Задължението на ВСС е да проведе гласуване по реда на класирането на кандидатите, но не и да приеме решение за повишаване или преместване в длъжност на кандидатите, така както са подредени според общата оценка, поставена от конкурсната комисия. Както конкурсната комисия, така и комисията по предложенията и атестирането са помощни органи на ВСС и същите имат задачи и функции да подпомогнат ВСС при изпълнението на неговите правомощия. Взимането на решение за повишаване или преместване на съдия, прокурор или следовател е предоставено в правомощията на ВСС, затова този орган има правото и задължението да извърши проверка за наличието на предвидените в закона условия. В чл. 193, ал. 4 ЗСВ изрично е предвидено, че при приемане на решението по чл. 193, ал. 3 ЗСВ Висшият съдебен съвет проверява дали класираният на първо място кандидат отговаря на изискванията за стаж по чл. 164, както и дали притежава необходимите професионални и нравствени качества. В същия смисъл е разпоредбата на чл. 193, ал. 5 ЗСВ, според която ВСС с

решение отказва назначаването на кандидат, за когото е установил, че не отговаря на изискванията по чл. 162 и чл. 164

. Изискването кандидатът да

притежава необходимите нравствени и професионални качества, съответстващи на Кодекса за етично поведение на българските магистрати е предвидено в чл. 164, т. 3 ЗСВ. Тази регламентация на правомощията на ВСС

несъмнено означава, че ВСС не е безусловно задължен да приеме решение за повишаване в длъжност на кандидата, който е класиран на първо място. Висшият съдебен съвет следва да приеме такова решение само ако установи, че кандидатът, класиран на първо място от конкурсната комисия отговаря на изискванията за стаж и притежава необходимите професионални и нравствени качества. Съответно, ВСС има правомощието да не приеме решение за повишаване в длъжност на класирания на първо място кандидат само ако установи, че той не отговаря на изискванията за стаж и/или не притежава необходимите професионални и нравствени качества.

Преценката относно стажа по чл. 164 ЗСВ се прави въз основа на писмени доказателства, съдържащи данни за вида и продължителността на стажа, отразени в личната кадрова справка на кандидата. В конкретния случай по делото не съществува никакъв спор относно това, че С. Ц. е имал необходимия стаж за заемане на длъжността, за която кандидатства, така както е предвиден в чл. 164, ал. 5 ЗСВ. Към заявлението е представена служебна бележка от 01.07.2011г. от районния прокурор на РП - гр. Г. О., според която С. Г. Ц. има стаж в органите на съдебната система 18 години и 5 месеца.

Изпълнението на изискванията, предвидени в чл. 162, т. т. 1, 2, 4, 5 и 6 ЗВС е доказано с представените към заявлението на С. Ц. писмени документи и по делото не съществува спор, че кандидатът отговаря на тези условия.

Спорът по делото е свързан с това дали С. Ц. отговаря на изискването по чл. 162, т. 3 ЗСВ - да притежава

необходимите нравствени и професионални качества, съответстващи на Кодекса за етично поведение на българските магистрати.

Преценката относно професионалните качества на кандидата се осъществява чрез събеседването, което се провежда от конкурсната комисия по реда на чл. 192, ал. 1 ЗСВ и тази преценка се

обективира в оценката, която всеки от членовете на комисията поставя на кандидата. Наред с това преценката на професионалните качества се прави и при атестирането, въз основа на критериите и показателите, така както са регламентирани в чл. 198 ЗСВ - общи критерии за атестиране на съдия, прокурор и следовател, и чл. 199, ал. 2 ЗСВ - специфични критерии за атестиране на прокурори. Законово регламентираните критерии за атестиране са доразвити в Методиката за атестиране на съдия, прокурор, следовател, административен ръководител и заместник на административен ръководител, приета от ВСС на заседание на 28.11.2011г. по протокол № 39, а преди обявяването на чл. 209а ЗСВ за противоконституционен с решение № 10 на КС на РБ, бр. 93 от 2011 г. – с Наредбата на ВСС за показателите и методиката за атестиране на съдии, прокурори и следователи и на административни ръководители и заместници на административните ръководители, както и за реда за провеждане на атестирането, приета по делегация от този текст.

Поради това, че според чл. 192, ал. 2, изречение второ ЗСВ при определяне на резултата за всеки кандидат се вземат предвид оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестирания, въз основа на които се прави обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества, следва че общата оценка, която конкурсната комисия поставя на кандидата представлява оценка на неговите професионални качества.

Преценката относно нравствените качества се прави от Комисията „Професионална етика и превенция на корупцията”, която изготвя становище по чл. 192, ал. 4 ЗСВ, въз основа на документите, посочени в същата разпоредба и след извършване на проучване и събиране на информация, така както е предвидено в чл. 39а, ал. 1, т. 1 ЗСВ, като осъществява взаимодействие с комисиите за професионална етика в органите на съдебната власт, както и с компетентните органи и институции, които оказват на комисията съдействие и й предоставят необходимата информация, както е предвидено в ал. 2 на чл. 39а ЗСВ.

При приемане на решението по чл. 193, ал. 3 ЗСВ Висшият съдебен съвет има правомощието да извърши преценка на професионалните и нравствените качества на кандидата, при която може да не възприеме изцяло изводите на своите помощни органи - оценката за професионалните качества, дадена от конкурсната комисия, съответно – становището за нравствените качества, дадено от комисия „ПЕПК”, но в този случай ВСС следва да обоснове изводите си за липса на професионални и/или нравствени качества на кандидата, като при това обосновката може да изхожда единствено от законово регламентираните критерии и показатели.

Следва да се подчертае, че при преценката на професионалните качества на кандидата ВСС може да не се съобрази с общата оценка на конкурсната комисия, ако установи, че тя не е изготвена при спазване на изискването по чл. 192, ал. 1, изречение второ ЗСВ. От съществено значение в тази връзка са фактът, че оценката от периодичната атестация е приета от ВСС и е влязла в сила, както и обстоятелството, че по определение оценката от атестацията се отнася за един продължителен период от време /3, 4 или 5 години в зависимост от целите, за които е изготвена и предвид действащата законова регламентация към съответния момент/ и е изготвена въз основа на данни по критерии и показатели, които са предварително обявени, по правило са обективни и обхващат различни аспекти /по възможност - всички аспекти/ от професионалната дейност на съответния магистрат. Налага се изводът, че атестацията следва да отразява обективно професионалните качества на кандидата за продължителен период от време, предхождащ провеждането на конкурса за повишаване в длъжност, след като е изготвена в резултат на подробно и задълбочено проучване, сравняване и анализиране на данните по законовите критерии за атестирането, при което е осигурено правото на атестирания на защита. Затова и след като в чл. 192, ал. 1, изречение второ ЗСВ е предвидено, че резултата от проведените до момента периодични атестации се взима предвид при изготвяне на общата оценка, то не може при формиране на общата оценка за целите на класирането на кандидата, оценката от атестирането да бъде игнорирана.

В този смисъл, ако ВСС установи, че резултата от периодичната атестация на кандидата не е взет предвид по никакъв начин при изготвяне на общата оценка, то той следва да съобрази това обстоятелство и при преценката на професионалните качества на кандидата, която следва да направи при приемане на решението по чл. 193, ал. 3 ЗСВ, трябва да вземе предвид оценката от атестацията. В закона не са регламентирани никакви правила, рамки или критерии относно това по какъв начин следва да се вземе предвид резултата от периодичната атестация при формиране на общата оценка, което по принцип затруднява проверката относно спазване на изискването по чл. 192, ал. 1, изречение второ ЗСВ. Въпреки това обаче не може да има съмнение, че при оценка от атестирането, различна от най-високата /”много добра”, според регламентацията в чл. 204а, ал. 3, т. 3 ЗСВ/, общата оценка на кандидата следва да бъде намалена. Както се посочи, в закона не съществува никакъв критерий с колко /с единица, с половин единица и т. н./ следва да бъде намалена оценката, нито е посочено дали има някакво значение броя на точките при атестирането /предвид това, че според чл. 83 от Методиката за атестиране, например, оценка „много добра” се поставя при точки от 86 до 100, "добра" при точки от 66 до 85 и т. н./, не е указано и на какъв етап от формиране на оценката следва да бъде сторено това намаляване – при поставяне на индивидуалните оценки от всеки член на конкурсната комисия или при определяне на общата оценка, като се намали средноаритметичната оценка от индивидуалните оценки на членовете на комисията.

След като в конкретния случай е безспорно установено, че кандидатът С. Ц. има оценка „добра” от проведената периодична атестация, това означава, че общата му оценка по чл. 192, ал. 1, изречение второ ЗСВ не може да бъде „6.00”. Според протокола за класирането С. Ц. има обща оценка ”5, 65” и предвид липсата на допълнителни указания и критерии в закона за това как следва да се изпълни изискването за вземане предвид на резултатите от проведените до момента периодични атестации, не може да се направи извод, че резултата от атестацията не е взет предвид и съответно - че не е спазено изискването по чл. 192, ал. 1, изречение второ ЗСВ.

Именно поради липсата на указания или критерии в закона за това как по-ниската оценка от атестацията /различна от „много добра”/ се отразява при формиране на общата оценка, както и поради това, че ВСС има правомощието да извърши самостоятелна преценка на професионалните качества на кандидата при гласуването на решението по чл. 193, ал. 3 ЗСВ, той може да приеме решение, с което да откаже да повиши в длъжност кандидата, класиран на първо място, съгласно чл. 193, ал. 5 ЗСВ. Когато направи такава преценка обаче, ВСС е длъжен да мотивира своето решение. Изискването за мотивиране на административен акт, издаден в писмена форма е изрично предвидено в чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

В чл. 34, ал. 3 ЗСВ е посочено, че за

мотиви на решение на ВСС, прието с тайно гласуване, с което не се приема направено предложение, се смятат изказаните от членовете на ВСС отрицателни становища, ако има такива, а за мотиви на решение на ВСС, с което се приема направено предложение, се смятат съображенията на вносителя на предложението

. Поради това че съгласно чл. 131 от Конституцията на Р. Б. решенията, с които ВСС повишава магистрати в длъжност, се приемат с тайно гласуване, то за мотиви на оспореното пред съда решение по т. 4.1. от протокол № 9 от заседание на ВСС на 01.03.2012г. следва да се смятат отрицателните становища в изказванията на членовете на ВСС. В конкретния случай обаче от протокола на заседанието на ВСС на 01.03.2012г. не може да се направи извод какви са били мотивите на ВСС, които са обосновали извода му да откаже да повиши в длъжност С. Ц.. Въпреки че на това заседание, както и на предходното са направени изказвания от членове на ВСС във връзка с предложението за гласуване на решението за повишаване в длъжност на С. Ц., то от тези изказвания не може да се направи еднозначен извод за мотивите на ВСС. Единствено в изказването на члена на ВСС А. М. е ясно становището й, че намира общата оценка на този кандидат за несъответстваща на изискването по чл. 192, ал. 1, изречение второ ЗСВ, тъй като обосновава виждането си, че при наличието на оценка от атестацията „добра” не може общата оценка да е „6.00”, както и че при липса на други указания /има се предвид в закона/ двата компонента на общата оценка трябва да имат равна стойност. Останалите изказвания съдържат съображения относно правомощието на ВСС при гласуването на решение по чл. 193, ал. 3 ЗСВ /изказванията на члена на ВСС Г. Ш. и на главния инспектор А. К., която не участва в гласуванията на ВСС/, относно необходимостта от по-подробна правна регламентация на конкурсите, както и от промяна на регламентацията, като се предвиди възможност за участие на административните ръководител при оценката на кадрите във връзка с назначенията /изказването на члена на ВСС Р. П./. В изказването на члена на ВСС Б. В. е изразено мнение, че във връзка с постъпилото становище от ръководството на апелативната поркуратура следва да се проведе дискусия, за да се види дали оценките отговарят на обективната действителност и да се вземе решение по съвест. В едно от изказванията – това на А. К., е посочено, че според цитираното в становището на Комисията по професионална етика становище на Етичната комисия при ОП, голяма част от актовете на прокурор Цветков се изготвят от прокурорски помощници и затова не може да се направи обоснован извод за уменията му да мотивира и обосновава правилно релевантните факти. Следва в тази връзка да се отбележи, че по правило комисията „ПЕПК” дава оценка на нравствените, а не на професионалните качества на кандидата, а обосноваността на съдебните актове се взема предвид при преценка на професионалните качества и в частност при атестирането на магистрата /такова е виждането и на самата комисия "ПЕПК", отразено в становището/. Поради това становището на комисия ”ПЕПК” относно обосноваността на актовете не може да има значение при преценка на професионалните качества на кандидата. Отделно от това, в чл. 34, ал. 3 ЗСВ

се имат предвид изказаните отрицателни становища

от членовете на ВСС, докато главният инспектор не е такъв.

Предвид изложеното, дори и да се приеме, че в единственото изказване на член на ВСС, съдържащо отрицателно становище по предложението за повишаване в длъжност на С. Ц. /изказването на А. М./ се съдържат мотивите на ВСС за отказа за повишаване в длъжност на същия, то тези мотиви не съответстват на изискванията на материалния закон, което от своя страна обуславя незаконосъобразност на решението. Както се посочи по-горе, предвид конкретните данни по делото и при съществуващата законова регламентация, която не съдържа конкретни и ясни указания относно начина, по който резултата от периодичната атестация следва да се вземе предвид при формиране на общата оценка на кандидата, не може да се приеме, че в случая е нарушено изискването по чл. 192, ал. 1, изречение второ ЗСВ.

Наред с изложеното, от изказванията на членовете на ВСС не може да се направи извод дали решението по т. 4.1 от протокола на заседанието на 01.03.2012г. е обосновано от извод за липса на нравствени качества на кандидата. Освен изказването на главния инспектор А. К. в частта, касаеща становището на комисия „ПЕПК”, не е направено друго изказване във връзка с преценката на нравствените качества на кандидата. Същевременно, от съвкупния анализ на направените изказвания на двете заседания на ВСС, на които е поставено за разглеждане предложението за гласуването на кандидатите за повишаване в длъжността „прокурор” в Апелативна прокуратура – гр. В. Т. – на 16.02.2012г. и на 01.03.2012г., се налага изводът, че отрицателният вот за С. Ц. /отказът да бъде повишен в длъжност/ е свързан с полученото във ВСС становище на апелативния прокурор и на зам. апелативния прокурор на Апелативна прокуратура – гр. В. Т.. Като се има предвид съдържанието на това становище, което по същество е възпроизведено по-горе в настоящите мотиви, се налага изводът, че в него се съдържат твърдения както за липса на професионални качества на С. Ц. /например, за оценката от атестацията, за броя, вида и сложността на решените преписки, за получените оценки и класирането му в други конкурси за повишаване в длъжност/, така и за липсата на нравствени качества /например, за допускането от негова страна да бъде манипулирана системата за случайно разпределение на делата и за личното му възползване от това манипулиране, за недопустимо по обем /интензитет/ използване на работата на прокурорските помощници/.

От протокола на заседанието на ВСС, на което е взето оспореното пред съда решение по т. 4.1. не може да бъде обоснован извод кое от тези твърдения в становището на апелативния прокурор и на зам. апелативния прокурор на Апелативна прокуратура – гр. В. Т. е възприето, след като липсват както изрични мотиви в този смисъл, така и ясни позиции на членовете на ВСС относно изложените в становището на административния ръководител твърдения. Отделно от това стои въпросът, че с изключение на твърдението за това, че С. Ц. има оценка „добра” от последната атестация, което е безспорно установено от документите, които са представени заедно със заявлението за участие в конкурса, няма данни останалите твърдения да са проверени от решаващия орган или от негови помощни органи, съответно - няма данни дали са приети за достоверни и дали са се отразили при формиране на крайното решение на ВСС по чл. 193, ал. 3, вр. ал. 5 ЗСВ.

При изложените обстоятелства, от съдържанието на протокола на ВСС не са ясни мотивите на този орган за взимане на оспореното пред съда решение, след като кандидата С. Ц. е бил класиран от конкурсната комисия на първо място в конкурса за повишаване в длъжността "прокурор" в Апелативна прокуратура - гр. В. Т. и има положително становище от комисия „ПЕПК”. Не може да бъде споделено становището на процесуалния представител на ВСС, изразено в писмената защита по делото, че ВСС може по свое усмотрение да избере един от класираните кандидати, т. е. че действа при условията на оперативна самостоятелност. Както се обоснова по-горе, ВСС е обвързан от императивните законови разпоредби, регламентиращи поредността на гласуването /чл. 193, ал. 3 ЗСВ/, изискването за приемане на решение след проверка дали кандидата отговаря на изискванията за стаж по чл. 164 и дали притежава необходимите професионални и нравствени качества /чл. 193, ал. 4 от закона/, както и след проверка дали кандидата отговаря на останалите изисквания по чл. 162 ЗСВ /чл. 193, ал. 5 от същия закон/.

Оспореното решение на ВСС по т. 4.1. от протокол №9 от заседанието на 01.03.2012г. е постановено при съществено нарушение на изискването за мотивиране на административните актове по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, вр. чл. 34, ал. 1, изречение първо ЗСВ, както и на материалноправните изисквания по чл. 193, ал. 1, изречение първо, вр. чл. 193, ал. 3 и ал. 5 ЗСВ, поради което следва да бъде отменено. Поради това че естеството на отменения акт не позволява решаването на въпроса по същество от съда, преписката следва да бъде върната на ВСС за ново произнасяне по същия въпрос при спазване на указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на настоящото съдебно решение.

При този изход на спора не се възлагат разноски за производството пред ВАС, тъй като не се претендирани от жалбоподателя.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, вр. чл. 173, ал. 2 АПК, вр. чл. 193, ал. 6, вр. чл. 187 ЗСВ, Върховният административен съд, шесто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ

по жалба на С. Г. Ц. от гр. Г. О. решението на Висшия съдебен съвет по т. 4.1. от протокол № 9 от заседание на 01.03.2012г., с което е отказал да повиши С. Г. Ц. - прокурор в Районна прокуратура – гр. Г. О., в длъжност "прокурор" в Апелативна прокуратура – гр. В. Т..

ВРЪЩА

преписката на Висшия съдебен съвет за ново произнасяне по същия въпрос при спазване на указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на настоящото съдебно решение.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ М. П.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Р. П./п/ А. Д.

А.Д.