Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:В. А. ЧЛЕНОВЕ:П. Н. С. Х. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора Веселин Найденовизслуша докладваното от съдиятаП. Н. по адм. дело № 8116/2021
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Водоснабдяване и канализация ООД гр. Русе срещу решение № 28 от 28.06.2021 г. по адм. д. № 282/2021 г. на Административен съд Русе, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба против решение от 14.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ за определена финансова корекция по т. 11, буква „б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение ва материалния закон и необоснованост. Претендира разноски по представен списък за двете съдебни инстанции.
Процесуалните представители на ответната страна излагат становище за неоснователност на касационната жалба, претендират разноски по представен списък. Правят възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е процесуално допусима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна.
В административния акт относно групата компоненти от 2.1.Б, надграждащи компоненти спрямо базовия компонент 2.1.А (от т. 2.1.Б.1 до 2.1 .Б.3), изискващи описание на начина на осъществяване на комуникация и организация на работата на ръководителя на екипа със: другия ключов персонал (като под ключов персонал се разбира целият екип за изпълнение на поръчката, както за проектирането, така и за строителството); с управителя на участника; с подизпълнителите, ако са декларирани такива; с органите одобряващи проекта и проектантския екип; с неключовия персонал, както и организацията на отношенията на ръководителя на екипа с ключови експерти и други участници в строителството, УО е приел, че този компонент като описание изцяло се припокрива с минимално изискуемото съдържание на задължителния компонент за оценка 2.1.А, тъй като изискуемия минимум към съдържанието на предложението за изпълнение изисква описание на организационната схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, с посочване на техните длъжности и взаимовръзки между възложителя, изпълнителя, членове в обединението (ако участника е обединение), подизпълнителите (ако има такива), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал.
Съдът е приел, че надграждащият компонент 2.1.Б, описан в Таблица № 4, се припокрива като съдържание с кореспондиращия му базов (задължителен) компонент 2.1.А от предложението за изпълнение. Взаимоотношенията между ръководителя на екипа и ключовия персонал, или ръководителя на екипа с неключовия персонал, или пък различните организационни процеси между различните страни в изпълнението, не могат да бъдат представени вън от организацията на работата и на изпълнението на поръчката и са нейна самостоятелна част, а не нейна характеристика, за която да се присъждат допълнителни точки. Според съда правилно УО е приел, че от описанието в Таблица № 4 по отношение на надграждащия компонент 2.1.Б., е видно пълното съвпадение със задължителния компонент 2.1.А, тъй като с него отново се изисква предложение за организацията на екипа. По-детайлното разписване на изискванията към организацията на персонала в условията към надграждащия компонент не ги прави по съществото си различни от тези по базовия компонент, доколкото се касае за предложение за същите по своето естество обстоятелства.
Наличието на схема за изпълнение на поръчката, в която спрямо персонала и неговата организация изискването е да са посочени техните имена и заемани длъжности, неправилно е прието като идентично с компонент 2.1.Б., касаещ осъществяване на комуникация; организация на съответен персонал за спазване на предложени срок и цена от страна на бъдещия изпълнител; действия на персонала при проверки на място от страна на одитиращи и контролиращи органи и институции и др. Идентифицирането на длъжности и взаимовръзки между заинтересовани страни, вкл. техни имена, каквото е съдържанието на схемата (компонент 2.1.А.), не може да се счете за еквивалентно на организацията на персонала по конкретни аспекти (компонент 2.1.Б.). Не е взето предвид, че в рамките на компонент 2.1.Б. участниците предлагат организация на персонала вътре в екипа на участника/едно от заинтересованите лица/ докато организационната схема предполага предложение касаещо взаимоотношенията между всички заинтересовани лица при изпълнение на поръчката.
Административния съд неправилно е посочил, че в рамките на задължителния компонент 2.1.А., участниците следва да предложат (надграждащ компонент 2.1.Б.) каква организация на персонала ще създадат и приложат по отношение на взаимоотношенията между ръководителя на екипа и неключовия персонал, тъй като неключовия персонал е изключен от обхвата на задължителния компонент 2.1. А.. В техническите предложения на участниците (общо 8 броя - 3 за първата обособена позиция и 5 за втората обособена позизия, подадени от 6 участника) не е налично сходство на предложенията по всеки от базовите и надграждащите елементи. Значението на думата схема е изложение, описание на нещо в основни, общи линии. В касационната жалба е изготвена таблица на сравнителен анализ на съдържанието на задължителния компонент 2.1.А. и надграждащия компонент 2.1.Б. Чрез схемата не може да бъдат предложени подробни аспекти на организацията на персонала, поради което не е налице припокриване между задължителния и надграждащите елементи. Представена е схемата на офертата на ДЗЗД Приста строй и всички осем технически предложения на участниците които са с различен характер и обхват в рамките на всеки от двата компонента. В акта неправилно се възприема организацията на персонала като идентична с организационни елементи, в методиката възложителят не използва понятието организационни взаимовръзки, а взаимовръзки между заинтересованите страни чрез посочване на техните имена и заемани длъжности. В базовия елемент възложителят набляга на схематичното представяне на организацията, посочена като линейна, матрична или проектва стрктура, а не както е прието чрез подробно описание.
По отношение на елементите за оценка по т.2.1.Б.1 УО на ОПОС посочил, че в Методиката се изисква предложение за организация между управителя/ите на участника и ръководителя на екипа във връзка с гарантиране постигането на поставените цели на обществената поръчка, а именно: спазване на предложения от съответния участник срок и стойността. Приел е, че не е в компетенциите на възложителя да определя организацията на персонала на участника за изпълнение на поръчката, още по-малко да изисква определени функции и/или задачи да се или да не се възлагат на дадено лице от структурата на участника. Изискването за гарантирането на заложения срок за изпълнение и стойността, особено по отношение на гарантиране на стойността, е счетено за неясно, предвид обстоятелството, че стойността на изпълнение е уредена в договора за изпълнение по ФИДИК. Определянето на стойността на договора не е в компетенциите на ръководителя на екипа и на управителя на участника, а в случай, че се налага подобно изменение и това изменение е допустимо с оглед договорните условия и ЗОП, няма как да се изисква да не бъде приложено в периода на изпълнение на договора. По отношение на срока за изпълнение органът приел, че спазването му, съобразно представения график за изпълнение, е условие за допустимост, а не надграждащ компонент.
Съдът приел, че се касае до обстоятелства (стойност и срок за изпълнение), чиито параметри са предварително определени и върху които участникът не може да влияе, поради което незаконосъобразно би било за предложения за извършване на обратното да се присъждат допълнителни точки. Съдът не приел възраженията на жалбоподателят, че възложителят не определя каква организация да създадат отделните участници за изпълнение на поръчката, а при какви условия биха им били присъдени допълнителни точки. Щом организацията на персонала на участника е въпрос на стопанска целесъобразност, върху която възложителят не може да влияе, то и това обстоятелство не може да бъде използвано като надграждащ критерий.
Методиката определя условия за присъждане на допълнителни точки касаещи организацията на персонала. Част от тези условия са управителят и ръководителят на екипа да не са едно и също лице тъй като организацията на персонала в случая оказва съществено влияние върху изпълнението на поръчката, поради което неправилно е прието, че хипотетично могат да съвпаднат и че управител предполага по - тесен кръг субекти на управление на икономическия оператор, тъй като следва да се тълкува разширително.
Управленския състав чрез своите действия влияе върху спазването на договорните условия и най - съществените от тях срок и стойност. Изменението на стойността на договора се извършва чрез допълнително споразумение, подписано от възложителя. Изпълнителят чрез предложената от него цена приема да изпълни и завърши обекта в нейните рамки, т. нар. твърда договорна сума, във връзка с общото задължение на изпълнителя (под - клауза 4.1 от Общите условия на договора) обектът да бъде завършен в рамките на договорната цена, независимо, че в процеса на изпълнение е възможно да се извършат допълнителни дейности или строителство. Тъй като договорът и законът дават макар и ограничена възможност на изпълнителя да предприема действия, насочени към увеличение (надвишаване) на цената на договора, се оценява избягването или минимизирането на тази възможност. С. М. елементът обхваща организация на персонала, свързана не с гарантиране на стойността, а с гарантиране спазването на предложената стойност (цена).
Относно втория елемент от група елементи 2.1.Б.1. в частта, касаеща срочното изпълнение не се оспорва, че наличието на времеви график за изпълнение с критичен път е част от условията за допустимост до оценка на предложенията. Докато в рамките на задължителния компонент 2.3.А. (Времеви график) участниците посочват последователност и продължителност, вкл. разпределение във времето на работите, в надграждащия компонент 2.1.Б. участниците предлагат как ще спазват предложените от тях продължителност и разпределение във времето на работите. Ръководителят на УО на ОПОС е приел липса на връзка между организацията на персонала и контрола върху финансовия поток, но правилната организация на различни нива на персонала (по вертикалата: управител-ръководител на екипа-ключови експерти (вкл. проектантски екип)-неключови експерти) оказва влияние върху изпълнение на договора, вкл. в рамките на неговата цена.
По отношение на използвания елемент „Организация на ръководителя на екипа във връзка с реализиране на взаимоотношенията с подизпълнител/и“ е прието от УО и от съда, че ЗОП не изисква задължителното ползване на подизпълнител. Прието е, че надграждащия компонент, касаещ координацията на взаимоотношенията с подизпълнители, би бил дискиминационен спрямо участници, които не ползват подизпълнители и спрямо които това условие би било неприложимо, доколкото ги поставя в по-неблагоприятно положение от тези, които биха ползвали подизпълнители и които поради това направят предложение по отношение на взаимоотношенията с тях, на което да бъдат присъдени допълнителни точки.
Както сочи жалбоподателя, съгласно чл. 66, ал. 14 ЗОП по време на изпълнение на договор за обществена поръчка при необходимост се допуска включване на подизпълнител, следователно изпълнителите могат да включат подизпълнител и по време на изпълнение на договора без да са посочили това в офертите си. За да се осигури равнопоставеност между участниците, които още чрез офертата си предвиждат включване на подизпълнители и такива, които хипотетично биха включили такива впоследствие, възложителят е поставил условие за присъждане на допълнителни точки за всеки участник независимо от волята му към момента на подаване на оферта.
Във връзка с елемента за оценка от групата 2.1.Б.1 „Организация на ключовия персонал във връзка с проверки на място от страна на контролиращи и одитиращи органи и институции предвид източника на финансиране на поръчката“ е прието от УО и съда, че единственото задължение на изпълнителя при евентуални проверки от страна на контролиращи и одитиращи институции е да осигури достъп и да представи обективна информация за изпълнението на договора като представи изисканите му документи, поради което подготовката от страна на изпълнителя за подобна проверка не би имало значение за качеството на изпълнение на обществената поръчка.
В административния договор се съдържат задължения за бенефициера, касаещи и изпълнителя (срокове за съхранение на документи и начини за това, спазване на мерки за публичност и др.), свързани с проверки на място и разпоредбите на чл. 26, т. 8 и 9 от Приложение № 2 към АДБФП; чл. 38 от същото приложение към административния договор и др. Възложителят чрез документацията не се е фокусирал върху подготвителни действия, а относно реално прилагане на договорните задължения на бъдещия изпълнител във връзка с проверки на място от страна на контролиращи и одитиращи органи, вкл. предложение как ще се изпълняват тези задължения за конкретния обект/договор. Очевидно е, че е невъзможно да се извършват подготвителни действия за внезапни проверки, т. е. елементът е ограничен само до планираните прверки след като указанията към елемента сочат, че е необходимо предложение, отнасящо се към подготовката за проверките. Участниците, съответно на указанията са предложили организация на ключовия персонал при подобни проверки.
По отношение на надграждащ компонент 2.1.Б.2. „Организация на персонала по отношение взаимоотношенията между проектанта по водещата част (ВиК) и другите части на инвестиционния проект“, елемент „Организация на работата на ръководителя на екипа в процеса на одобряване на проекта“, УО е посочил, че според указанията по този елемент, участниците следва да представят предложение по елемента, което да съдържа: „предложение относно организацията на персонала, свързано с процеса по одобряване на проекта. Това предложение е необходимо да е насочено както към организация във връзка с работа с органа, одобряващ проекта, така и организация на работата на ръководителя на екипа с проектантския екип, което да осигури законосъобразно и в рамките на разумен срок, отговарящ на добрите практики, одобряване на проекта.“ Посочено е, че инвестиционните проекти се съгласуват и одобряват от съответните институции в определени от тях срокове, т. е. не се определят от участника. Възложителят е предвидил съгласуването да става в рамките на законовия срок. Прието е и, че използваните понятия „разумен срок“ и „добри практики“, при липсата на предвидено определение за тях, предполагат субективизъм при извършване на преценката за тяхното наличие или отсъствие.
Основателни са доводите, че същността на компонента е насочена към организацията, която ще се създаде във връзка с процеса на съгласуване и одобряване, а не осъществяването им от съответни органи и дружества. Неправилно е прието, че ангажиментите на изпълнителя завършват с предаването на изработения от него инвестиционен проект. Съществен елемент на организацията на ръководителя на екипа във връзка с процеса по съгласуване и одобряване на проекта от участниците в процедурата са и предлаганите от тях коригиращи действия в случай на постъпили забележки или констатации от органите и дружествата, съгласуващи проекта съгласно закона. Цитираните от ръководителя на УО на ОПОС изрази са общоизвестни, в методиките има представен речник на българския език, който важи за участниците и за експертите от оценителната комисия за всяка позиция поотделно. Изразът „в разумен срок“ касае работата на ръководителя с проектантския екип и неговите действия, предхождащи същинското съгласуване и одобряване на проекта по реда на закона. Участниците са посочили редица добри практики, прилагани от всеки от тях. Двете понятия „разумен срок“ и „добрите практики“, не следва да се схващат изолирано от цялостното представяне на надграждащият елемент, свързани са, тъй като възложителя изисква одобряване на инвестиционния проект в разумен срок, отговарящ на добрите практики т. е. в такъв срок да се одобри проекта, който срок се приема от практиката в дейността на инвеститорите за достатъчен като времетраене за извършване на съответните законови действия свързани с одобряването му. Неправилно УО на ОПОС е извлякъл въведените понятия изолирано, а не в тяхната съвкупност, вкл. и със съпоставка с останалите текстове от методиката.
В случая не се касае за отказ на възложителя да изплаща непредвидени разходи при спазване на вече уточнените условия, а за мерки за избягване или редуциране на тези суми в хода на реализация на дейностите. Въпросните мерки се прилагат не във връзка с изплащането, а с избягване или минимизиране на вероятността от тяхното възникване, придружено с последващи претенции от страна на изпълнителя. Неправилно е прието, че увеличаването или намаляването на размера на непредвидените разходи е извън обсега на правомощията на изпълнителя. Под-клауза 1.1., точка 1.1.4.10 от Специфичните условия на договора въвежда редица ангажименти спрямо изпълнителя във връзка с доказване и обосновката за дължимостта на плащанията за непредвидени разходи.
Независимо, че в договора страните са се договори за качествено и срочно изпълнение на дейността, няма пречка, бенефициерът да изисква допълнително конкретно разписване на действия/мерки, които да бъдат предприети в изпълнение на договора в контекста на различини хипотези, вкл. изискване за посочване на мерки, целящи избягването или минимизиране размера на претендираните суми, чиито източник са непредвидими разходи. Макар за тези разходи страните по договора да нямат яснота относно техния размер, надграждащото обстоятелство има за цел само да посочи какви мерки биха предприели за да намалят или да избегнат въобщи непредвидими разходи т. е. не става въпрос да обективна невъзможност участниците да посочат размера на непредвидимите разходи, а се изисква от тях да посочат какви мерки биха предприели за да не бъдат изплащани такива суми и/или за да се минимизира техния размер.
В акта за финансова корекция е посочено, че Методиката предвижда присъждане на допълнителни точки за мерки, изразяващи се в спазване на Програмата (по смисъла на подклауза 8.3 от Договора) в частта срок за изработване на проекта, извършване на качествен преглед и анализ на наличната проектна документация за планираните дейности, което е предпоставка за пълнотата на инвестиционния проект, вкл. избягване на забавяне при изпълнение на строително-монтажните работи; мерки, свързани с ритмичност и достатъчност при доставка на необходимите материали, осигуряване на материали, чиито качества и характеристики съответстват на договорните изисквания, вкл. тези, произтичащи от съдържанието на одобрения проект, мерки, касаещи замяна на техника и механизация в случай, че същата е дефектирала в процеса на изпълнение на СМР, мерки, отнасящи се до действия на участника в случай на изключително неблагоприятни климатични условия; мерки за навременно провеждане на пробите с оглед фактическата степен на завършеност на СМР и мерки в случай на неуспешни проби (т. е. резултати от проби, които не доказват експлоатационната годност на обекта или негова част); мерки за извършване на визуални (или друг тип) огледи, чрез които текущо да се установява състоянието на обекта и във възможно най-ранен етап да се отстраняват дефекти и мерки за своевременно отстраняване на констатирани дефекти за целите на избягване на удължаване срока за съобщаване на дефекти и т. н.
Съдът е приел, че тези дейности, а именно изработване на проекта, ритмичност на доставка на необходимите материали, осигуряване на материали, чиито качества и характеристики съответстват на договорните изисквания, действия на участника в случай на изключително неблагоприятни климатични условия, провеждане на пробите, отстраняване на констатирани дефекти и др., както е приел органът, представляват основни договорни задължения на изпълнителя, за изпълнението на които, ако не се предостави гаранция в предложението за изпълнение на поръчката, то даден участник не би следвало да бъде допускан до участие в процедурата.
Съгласно методиката касае се не за мерки за провеждане на проби, а за мерки за навременното им провеждане. Отнася се и до мерки в случай на неуспешни проби - какви конкретни действия ще предприеме участникът, отчитайки определения чрез Техническите спецификации обхват и предмет на поръчката, свързани с повторение на пробите или тяхното повторно изпълнение. От тези конкретни действия зависи степента на успех на пробите и избягване допълнителното забавяне в изпълнението на договора.
Предложението на всеки участник е базирано на добрите практики, които са му известни и прилага на практика, изведени са редица конкретни мерки и действия в случай на наличие на изключително неблагоприятни климатични условия, най-честата е работа на удължено работно време и в неработни дни при спазване на разпоредбите на Кодекса на труда.
Касационният жалбоподател е представил сравнителен анализ по отделни мерки, въведени чрез т.2.2.Б касаещи елементи 2.2.Б.1.-2.2.Б.4. вкл.
УО на ОПОС е приел във връзка с елемента по т.2.4.Б.5 „Действия за намаляване на социалното напрежение в случай на постъпили жалби, сигнали, оплаквания и други подобни от лица, непосредствено засегнати от изпълняваните СМР“, че участниците не биха могли да предвидят характера на потенциалните оплаквания, жалби и сигнали, нито тяхното въздействие върху изпълнението на поръчката. Още по-малко може да бъде предвидено дали е жалбата или сигнала биха били основателни, като в случай на основателни оплаквания подобно намаляване на социалното напрежение би могло да се реализира само чрез удовлетворяване на законните претенции на засегнатите лица. Самият възложител (ВиК оператор, предоставящ водоснабдителни и канализационни услуги) се явява организация, предоставяща обществена услуга по смисъла на §. 1, т. 5, вр. т. 4 от ДР на ЗA, поради което, според легалната дефиниция на §. 1, т. 1 от ДР на АПК, има качеството и на административен орган и по арг. от чл. 107, ал. 1 от АПК следва да предприеме всички необходими действия по Глава осма от АПК за разглеждане и решаване на жалбите и сигналите от граждани и организации, засегнати от извършваните СМР, чрез които евентуално се накърняват техни права и законни интереси, без да може да възлага тези действия на стопански субекти, които нямат посоченото качество. В такава ситуация жалбоподателят е длъжен, съгласно чл. 114, ал. 1 и ал. 2 от АПК, да разясни на подателите на сигналите техните права и задължения и да положи усилия за изясняване на случая, а не да разубеждава, чрез изпълнителите на поръчката, посочените лица да не упражняват това тяхно установено от закона право посредством действия за намаляване на социалното напрежение.
Тези изводи макар и правилни, не водят до извода, че методиката в тази си част е незаконосъобразна. С поставянето на това условие по 2.2.Б.5 бенефициерът се стреми участникът да представи предварително какви мерки и/или действие би предприел за да намали социалното напрежение свързано с дейността по ВиК ремонтите. С оглед, че питейната вода е от първа необходимост, всяко подаване на жалба и/или сигнал следва да се решава незабавно, като в този смисъл възложителят е посочил, че изпълнителят следва да предложи мерки за предприемане на незабавни действия за разрешаване на възникналата ситуация. Ясно е, че социалното недоволство би било свързано с липсата или влошеното качество на питейната вода и неудобствата от строителните работи, които се извършват в рамките на градската среда.
С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени като неправилно и вместо него да се отмени административния акт като незаконосъобразен и да се присъдят разноски в полза на жалбоподателя за двете съдебни инстанции. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение от жалбоподателя за касационната инстанция е неоснователно с оглед материалния интерес на делото определената финансова корекция е в размер на 1495090 лв. Съгласно чл. 8, т. 6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с определен материален интерес възнаграждението е при интерес от 1 000 000 лв. до 10 000 000 лв. – 12 530 лв. плюс 0,3 % за горницата над 1 000 000 лв. Следователно в случая възнаграждението е12 530 лв. +1485 лв. е 14015 лв. и като се включи 2803 лв. ДДС се получава сумата 16818 лв., каквото е договореното адвокатско възнаграждение за касационната инстанция и не може да се намали. Разноските по списъка са правилно посочени. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 28 от 28.06.2021 г. по адм. д. № 282/2021 г. на Административен съд Русе и вместо него ПОСТАНОВЯВА :
ОТМЕНЯ решение от 14.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ с което на Водоснабдяване и канализация ООД гр. Русе е определена финансова корекция по т. 11, буква „б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Осъжда Министерството на околната среда и водите да заплати на Водоснабдяване и канализация ООД гр. Русе разноски по делото за двете съдебни инстанции в размер на 21718 лв.
Решението не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Ваня Анчева
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Павлина Найденова
/п/ Станимир Христов