Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на кмета на [община], чрез адв.. Т срещу решение №152 от 05.02.2016 г. по адм. д. № 384/2015г. на Административен съд – Благоевград. С доводи за незаконосъобразност на решението, при допуснати съществени нарушения на материалния и процесуалния закон и необоснованост се претендира неговата отмяна със законните последици.

Ответникът С. М. М., чрез адв.. Н, излага становище за неоснователност на касационната жалба и моли за оставяне в сила на решението като законосъобразно. Претендира разноски.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност и законосъобразност на решението и предлага да се остави в сила.

Върховният административен съд, второ отделение, приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за основателна по следните съображения:

С обжалваното решение е отменена като незаконосъобразна заповед №58/24.04.2015г. на кмета на [община], с която съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ е разпоредено премахване на незаконен строеж „Масивна двуетажна сграда с три броя пристройки и конструктивно свързана към нея масивна едноетажна сграда и дървена клетка за отглеждане на птици“, находящ се в пл. № [номер], кв.[номер] по плана на [населено място], [община]. Прието е за безспорно, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма и без допуснато съществено нарушение на процедурата.Решаващият правен извод за незаконосъобразност на заповедта е изведен от констатациите на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, сочеща на наличие в имота на друга сграда-основно застрояване, в която се намира единствения в имота гараж, а в някои от визираните незаконни строежи има разминаване в квадратурата.Отчитайки безспорно установеното по делото наличие на влезли в сила предходни административни актове-отказ за узаконяване на незаконен строеж №1 по скицата и отменени строителни книжа, съдът е приел, че не е идентифициран достатъчно предмета на заповедта, т.е. описаните под №1 до №5 обекти, съставляващи основна сграда и пристройки към нея. Изложени са и допълнителни мотиви за незаконосъобразност на заповедта, а именно:не е изследвана търпимостта на сградите, както и изменението на уличната регулация с решение №73 по протокол №7/14.05.2012г. на ОбС-Я..

Така постановеното решение е незаконосъобразно, като постановено при съществено нарушение на процесуалните правила и материалния закон.

Съдът неправилно е визирал пороци в процесната заповед досежно липса на възможност за индивидуализация на строежа, чрез описание на местонахождението му, отстояния от сгради в съседство и т. н. Разликите между отразените измервания в Констативен акт №1/13.02.2015 г. и съдебно-техническата експертиза не са достатъчни за да настъпи объркване относно изясняване на обекта на заповедта, още повече, че към Костативния акт се съдържа окомерна скица, на която ясно и недвусмислено са отразени обектите, които подлежат на премахване. Освен това в самата заповед и Констативни актове №1/13.02.2015г. и №3/13.02.2015г. се съдържа изчерпателно описание на петте обекта, а именно: 1.Масивна двуетажна сграда, обозначена с №1 с размери в план: дължина – 10.50 м, широчина – 9.10 м и височина приблизително 4.60 м., изпълнена от три броя стоманобетонови плочи на кота +0.00 м, на +2.25 м и на +4.60 м; греди и стоманобетонови колони с дървена покривна конструкция, покрита с керемиди. На кота +2.25 м от към източната фасада е обособена тераса с размери 3.28 м/5 м, включена в обема на масивната двуетажна сграда, терасата стъпва на 6 броя стоманобетонови колони, достъпа до второто ниво се осъществява посредством еднорамово стоманобетоново стълбище, което стълбище води до терасата на кота +2.25 м., сградата е изградена поетапно в периода 2002г.-2005г. и фигурира в Акт за отказ за узаконяване №1/16.02.2011г. като „пристройка на два етажа“, 2.Постройка, обозначена с №2, допряна на югозападната фасада на масивната двуетажна сграда с приблизителни размери 3, 20 м/4, 98 м и височина Нсредно =2 м, изпълнена е от тухлена зидария, покрита с ламарина, допълващо застрояване, фигурираща в Акт за отказ за узаконяване №1/16.02.2011г. като „складови помещения и битова“, 3.Постройка, обозначена с №3 е залепена до пристройка №2 в югоизточната фасада с приблизителни размери 1 м/1м и височина 2 м, от тухлена зидария, неизмазана покрита с дървена конструкция, керемиди и ламарина, фигурираща в Акт за отказ за узаконяване №1/16.02.2011г. като „складови помещения и битова“, 4.Постройка, обозначена с №4 е допряна до част от югоизточната фасада на постройки №1 и №2 с размери 1 м/1, 80 м и приблизителна височина 2.25 м., изпълнена от тухлени стени и и стоманобетонова плоча с дебелина 8 см., допълващо застрояване, фигурираща в Акт за отказ за узаконяване №1/16.02.2011г. като „складови помещения и битова“, 5.Масивна едноетажна сграда, обозначена с №5, изградена в източната част на парцела, която е конструктивно свързана със сграда №1 и е с размери 3.60 м/4.90 м и височина от 2.10 м до 3.30 м, изпълнена от стоманобетонова плоча на кота +0, 00 м, колони и тухлена зидария, с дървена покривна конструкция, покрита с ондулин, монтирана дограма, а за достъпа от парцела, в който е извършено строителството до входа на едноетажната сграда се осъществява посредством стоманобетонова стълба, на западната й фасада е монтирана дървена клетка с мрежа за отглеждане на птици.

Така конкретизирания предмет на премахване не може да се приеме, че е „неясен” само поради констатираното от вещото лице разминаване в термините „основно „ и „допълващо” застрояване и установената разлика при измерването на място в дължината на масивната двуетажна сграда от около 1м.-експертизата сочи, че „дължината на масивната двуетажна сграда е 11.50 м, вместо посочената в констативния акт дължина от 10.40 м., съответно дължината на едноетажната масивна сграда е 5.90 м, вместо посочена в констативния акт дължина 4.90 м.” Не съставлява порок при индивидуализиране на незаконния строеж и обстоятелството, че в окомерната скица към Констативния акт не е нанесено съществуващото в имота основно застрояване с гараж, тъй като параметрите на тази сграда са коренно различни – „двуетажна жилищна сграда, основно застрояване с размери 8, 60/10, 80м.”, съгласно заключението на експерта. Следователно, въпреки разминаващите се измервания и евентуалното неправилното посочване на строеж №1 като основно застрояване, е безспорно установено, кои са строежите, предмет на премахване с процесната заповед. Точното определяне на предназначението на обектите от №1 -5 също е ирелевантно за законосъобразността на заповедта, тъй като тя е с правно основание чл. 225, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ,т. е. премахване на незаконен строеж, поради липса на строителни книжа, а не промяна на предназначението.

Липсата на строителни книжа е безспорна по делото, както и обстоятелството по влязъл в сила отказ за узаконяване, последицата от което е установена както в нормата на §127, ал. 15 от ПР на ЗУТ, така и в тази на §184, ал. 12 от ПЗР на ЗУТ. Безспорно е и обстоятелството, че с влязла в сила заповед №ДК-11-22/06.07.2005г. на началника на РДНСК – [населено място]са отменени разрешение за строеж №21/14.06.2005г. и одобрените проекти за заснемане на магазин за хранителни стоки и пристройка от 2 етажа-складови помещения, битова и магазин за промишлени стоки. Предвид това се явява незаконосъобразен и извода на съда за порок на обжалваната заповед, поради неизследване търпимостта на незаконните строежи, тъй като е налице влязъл в сила отказ за узаконяване, а освен това изграждането им е извън крайния срок на режима за търпимост по §127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ - до 31.03.2001г.

Предвид изложеното, обжалваното решение като постановено при наличие на отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, следва да бъде отменено и вместо него-постановено друго по реда на чл. 222, ал. 1, с което се отхвърли жалбата на С. М. срещу процесната заповед като неоснователна.

С оглед изхода на делото и надлежно заявената претенция за присъждане на разноски от пълномощника на ответника в първоинстанционното производство, в полза на [община] следва да се присъдят реално направените разноски в размер на мин. адв. в.ие по чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба №182006г. за размерите на минималните размери на адв. в.ия от 600лв.

Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ изцяло решение №152 от 05.02.2016 г. по адм. д. № 384/2015г. на Административен съд – Благоевград и вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на С. М. М. срещу заповед №58/24.04.2015г. на кмета на [община] като неоснователна.

ОСЪЖДА С. М. М.,с.Ю., [община] да заплати на [община] сумата 600лв /шестотин лева/,разноски. Решението е окончателно.